İlgili Kanun / Madde
4857S.İşK/2,18-21

T.C
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ

Esas No. 2009/247
Karar No. 2009/37746
Tarihi: 18.12.2009                      
 
l OTUZ İŞÇİ SAYISININ TESPİTİNDE MUVAZAANIN VARLIĞI HALİNDE ASIL İŞVEREN İŞÇİLERİNİNDE DİKKATE ALINACAĞI
l MUVAZAA NEDENİYLE İŞVERENDE YANILGI
l TEMSİLDE HATA

ÖZETİ: Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davalıya ait işyerinde fesih tarihi itibariyle 30 dan az işçi çalıştığı sabittir. Ancak, davacı işçi davalı şirketin dava dışı Çelikkord A.Ş.ye ait aslı işleri yaptığı, davalı dışı Çelikkord A.Ş.nin asıl faaliyet konusunun muhtelif firmalar tarafından yerine getirildiği, işçi sayısının buna göre belirlenmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Operatör unvanı ile çalışan davacının dava dışı Çelikkord A.Ş.ye ait teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeyen asıl işlerinde çalıştırılması halinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanununun 2/6-7.maddesine aykırı olacaktır. Bu durumda davacı başlangıçtan itibaren dava dışı Çelikkord A.Ş.nin işçisi sayılmalıdır. Davacının dava dışı Çelikkord A.Ş.nin işçisi sayılması halinde belirtilen muvazaalı ilişkinin işverenin kim olduğu konusunda davacıyı yanılgıya düşürmesi nedeniyle temsilde hata olduğu kabul edilerek davasını adı geçen dava dışı şirkete yöneltilmesi için davacıya süre verilmeli; 30 işçi sayısı adı geçen şirketin aynı iş kolunda çalışan işçileri ile kanuna aykırı olarak kurulan veya muvazaaya dayanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi kapsamında çalışan işçiler dikkate alınarak belirlenmelidir. Gerekirse makine mühendisi, mali müşavir ve hukukçudan oluşan üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığı ile işyerinde keşif yapılarak belirtilen yönlerden inceleme yapılarak hâsıl olacak sona göre bir karar verilmelidir.    

DAVA: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi S.Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı işveren, dava dışı Çelikkord A.Ş'ye müteahhitlik hizmeti verdiklerini, davacının iş akdinin feshedildiği tarihte şirkette çalışan işçi sayısının 30 un altında olduğunu, bu nedenle gerekli dava şartının gerçekleşmediğini, davacının Temmuz 2008 başında müracaat ederek işten ayrılmak istediğini, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesini istediğini bildirdiğini, hak kaybına uğramaması için kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davalı işverenin işçi sayısının 30 işçiden az olması nedeniyle davacının iş güvencesine tabi olmadığı, her ne kadar davacı vekili tarafından davacının Çelikkord AŞ işyerinde asıl işlerde çalıştırıldığı muvazaalı olarak davacının davalı şirket elemanı olarak gösterildiği iddia edilmişse de, Çelikkord AŞ aleyhine açılmış bir davanın bulunmadığı, kaldı ki muvazaanın varlığı tespit edildiği takdirde de davalı aleyhine açılmış olan işe iade davasının reddedilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işlerde, asilisin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (Dairemizin 24.03.2008 gün ve 2007/27699- 2008/6006 sayılı kararı).
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında "bodro işvereni" olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde göz önünde bulundurulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50'den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu'nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30'dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçilerde dikkate alınmalıdır.
Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552-2008/20932 sayılı kararı).
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davalıya ait işyerinde fesih tarihi itibariyle 30 dan az işçi çalıştığı sabittir. Ancak, davacı işçi davalı şirketin dava dışı Çelikkord A.Ş.ye ait aslı işleri yaptığı, davalı dışı Çelikkord A.Ş.nin asıl faaliyet konusunun muhtelif firmalar tarafından yerine getirildiği, işçi sayısının buna göre belirlenmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Operatör unvanı ile çalışan davacının dava dışı Çelikkord A.Ş.ye ait teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeyen asıl işlerinde çalıştırılması halinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanununun 2/6-7.maddesine aykırı olacaktır. Bu durumda davacı başlangıçtan itibaren dava dışı Çelikkord A.Ş.nin işçisi sayılmalıdır. Davacının dava dışı Çelikkord A.Ş.nin işçisi sayılması halinde belirtilen muvazaalı ilişkinin işverenin kim olduğu konusunda davacıyı yanılgıya düşürmesi nedeniyle temsilde hata olduğu kabul edilerek davasını adı geçen dava dışı şirkete yöneltilmesi için davacıya süre verilmeli; 30 işçi sayısı adı geçen şirketin aynı iş kolunda çalışan işçileri ile kanuna aykırı olarak kurulan veya muvazaaya dayanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi kapsamında çalışan işçiler dikkate alınarak belirlenmelidir. Gerekirse makine mühendisi, mali müşavir ve hukukçudan oluşan üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığı ile işyerinde keşif yapılarak belirtilen yönlerden inceleme yapılarak hâsıl olacak sona göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.12.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.