İlgili Kanun / Madde
4857 S. İşK/2

T.C
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ

Esas No. 2021/9386
Karar No. 2021/13243
Tarihi: 29.09.2021

l MUVAZAALI ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN TESPİTİ İÇİN ARAŞTIRILMASI GEREKEN OLGULAR
ÖZETİ: dava konusu döneme ilişkin hizmet alım sözleşmeleri ile eki şartnameler eksiksiz olarak kül halinde getirtilmeli, genel muvazaa denetimine ilişkin olarak gerekirse uzman bilirkişiler eşliğinde keşifle yerinde inceleme yapılarak, davacının fiilen yaptığı iş ve bu işin hizmet alım sözleşmesi kapsamında belirlenen iş olup olmadığı tespit edilmeli, ayrıca davacının fiilen yaptığı işin davalının asıl işi olup olmadığı, asıl işi ise işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği, asıl işveren işçileri ile dava dışı alt işveren işçilerinin aynı işi yapıp yapmadıkları da belirlenerek davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayalı olup olmadığı hususu her ihale dönemi için ayrı ayrı değerlendirilerek sonucuna göre dava konusu alacaklar hakkında bir karar verilmelidir.

"İçtihat Metni"
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... 14. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 3. İş Mahkemesi
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
1. DAVA
1.1. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Bakanlığa bağlı olarak 21.03.2011-31.12.2014 tarihleri arasında kesintisiz şekilde harita teknikeri olarak çalıştığını, davalı Bakanlık ile dava dışı alt işverenler arasında yapılan hizmet alımının muvazaalı olduğunu, davacının yaptığı işin asıl iş olduğunu, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin emsal kararında aynı durumdaki işçi için yapılan ihalenin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, muvazaalı olarak çalıştırılan davacının emsal işçiden daha düşük ücret aldığını, ayrıca 6772 sayılı Kanun gereği ödenmesi gereken ilave tediye ödemelerinden de mahrum bırakıldığını, çalışma şeklinin haftanın yedi günü 08.00-22.00,23.00 saatleri arasında olduğunu, iş sözleşmesinin dava dışı alt işveren tarafından haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile, izin, fark ücret, ilave tediye, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
2. CEVAP
2.1. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının çalışmasının kesintili olduğunu, davacının çalıştığı dönemde işin Tarım Reformu Genel Müdürlüğü tarafından ihale yoluyla ilgili firmalara verildiğini, dolayısı ile somut davada davalı İdarenin hasım olarak gösterilemeyeceğini, davacının fazla çalışma yapmadığını ve iş sözleşmelerinin belirli süreli olduğunu, çalışması bir yılı doldurmadığından kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, ayrıca alacakların da zaman aşımına uğradığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
3. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
3.1. Gerekçe:
3.1.1. İlk Derece Mahkemesince, toplanan delillere ve aldırılan bilirkişi raporuna dayanılarak davacının 21.03.2011-31.12.2014 tarihleri arasında davalı iş yerinde harita teknikeri olarak çalıştığı, davalı ile dava dışı alt işveren şirketler arasında ihale konularında asıl-alt işveren ilişkisi kurulmasına rağmen hizmet alım sözleşmelerinin davalıya işçi temini amacıyla muvazaalı olarak yapıldığı, davacının başlangıçtan beri davalı yanında işçi olarak çalışmaya başladığının kabulü gerektiği, bu durumda aynı işi yapan emsal işçi ile aynı ücreti alması gerektiği, bundan kaynaklı fark ücret alacağının doğduğu, ilişki muvazaalı olduğundan ilave tediyeye hak kazandığı, davacının haftalık kırk beş saati aşan fazla çalışmasının bulunduğu, dini bayramlar haricinde diğer ulusal bayram ve genel tatil günleri ile ayda iki hafta tatili gününde çalıştığı ve bu çalışmalarının karşılığının ödenmediği, izinlerin kullandırıldığı ya da ücretinin ödendiğinin işverence ispat edilemediği, iş sözleşmesinin alt işverence haksız şekilde feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
3.2. Sonuç:
3.2.1.İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulü ile dava konusu kıdem ve ihbar tazminatları ile, izin, fark ücret, ilave tediye, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının kısmen hüküm altına alınmasına karar verilmiştir.
4. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
4.1. İstinaf yoluna başvuranlar:
4.1.1. İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
4.2. Gerekçe:
4.2.1. Bölge Adliye Mahkemesince, davacının 01.03.2011 tarihinden itibaren harita teknikeri olarak çalıştığı, davalı ile alt işveren şirketler arasında ihale konularında asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulduğu, ancak ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi adı altında davalıya işçi temini amacıyla yapıldığından muvazaalı olduğu, davacının başlangıçtan beri davalı yanında işçi olarak çalışmaya başladığının kabulü gerektiğinden davacının ücret farkıyla, ilave tediye alacağı ücretine hak kazandığı, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma iddiasını tanık beyanları ile ispatladığı ve belirtilen sebeplerle İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
4.3. Sonuç:
4.3.1. Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
5. TEMYİZ
5.1. Temyiz yoluna başvuranlar:
5.1.1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
5.2. Temyiz nedenleri:
5.2.1. Davalı vekili temyiz dilekçesinde; davacının iddia ettiği tarihlerde davalı Kurum kayıtlarında herhangi bir çalışmasının bulunmadığını, çalışmasının tespiti halinde ise dava dilekçesinden de anlaşıldığı üzere Tarım Reformu Genel Müdürlüğü ile muhtelif şirketler arasında yapılan sözleşmeler gereğince işi üstlenen işveren firmalara bağlı olarak çalıştığını, belirtilen sebeple davanın Bakanlığa karşı açılamayacağını, davacının çalışmalarının kesintili olduğunu, muvazaa iddiasının bu dava içerisinde değerlendirilemeyeceğini, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını ve bu nedenle ihbar tazminatının ödenmesinin söz konusu olmadığını, kıdem tazminatındaki bir yıllık çalışma şartının sağlanmadığını, davalının resmi bir kurum olmasından dolayı davacının fazla çalışması, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili çalışmalarının bulunmadığını, dinlenen tanıkların davalı Kurum aleyhine dava açtıklarını, ek tediye ve ücret farkı alacaklarının bulunmadığını ve yıllık izinlerini kullandığını belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması ile davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
6-YARGITAY KARARI
6.1. Uyuşmazlık ve hukuki nitelendirme:
6.1.1. Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun şekilde kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı, bu kapsamda davacının ücretinin tespiti ile ilave tediye alacağı ile birlikte dava konusu diğer tazminat ve alacaklara hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.
6.2. Hukuki sebep:
6.2.1.Muvazaa yönünden:
6.2.1.1. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
6.2.1.2 Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.
6.2.1.3. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
6.2.2. Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacakları yönünden:
6.2.2.1. 4857 sayılı Kanun’un 41. maddesinin birinci fıkrası gereğince fazla çalışma, Kanun’da yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır.
6.2.2.2. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
6.2.2.3. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
6.2.2.4 Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
6.2.2.5. 4857 sayılı Kanun’un 46. ve 47. maddelerinde düzenlenen hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları yönünden de aynı ispat kuralları geçerlidir.
6.3. Temyiz nedenlerinin değerlendirilmesi
6.3.1. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki betlerin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
6.3.2.1. Muvazaa yönünden :
6.3.2.2 Somut uyuşmazlıkta; davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun şekilde kurulup kurulmadığı ve muvazaalı olup olmadığı hususunda yapılan araştırma yeterli değildir. Belirtilen sebeple, dava konusu döneme ilişkin hizmet alım sözleşmeleri ile eki şartnameler eksiksiz olarak kül halinde getirtilmeli, genel muvazaa denetimine ilişkin olarak gerekirse uzman bilirkişiler eşliğinde keşifle yerinde inceleme yapılarak, davacının fiilen yaptığı iş ve bu işin hizmet alım sözleşmesi kapsamında belirlenen iş olup olmadığı tespit edilmeli, ayrıca davacının fiilen yaptığı işin davalının asıl işi olup olmadığı, asıl işi ise işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği, asıl işveren işçileri ile dava dışı alt işveren işçilerinin aynı işi yapıp yapmadıkları da belirlenerek davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayalı olup olmadığı hususu her ihale dönemi için ayrı ayrı değerlendirilerek sonucuna göre dava konusu alacaklar hakkında bir karar verilmelidir.
6.3.3. Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacakları yönünden:
6.3.3.1. Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacakları bakımından; dosya içerisinde yer alan “... Valiliği Gıda, Tarım ve Hayvancılık İl Müdürlüğü Mesai Devam Çizelgesi” başlıklı, davacının imzasını da içeren puantaj kayıtları dikkate alınmaksızın, anılan alacakların tanık beyanlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınması isabetsiz olmuştur.
6.3.3.2. Belirtilen sebeple; anılan alacaklar yönünden puantaj kaydı olan dönemlerin puantaj kaydına göre, kayıt olmayan dönemlerin ise şimdiki gibi tanık beyanlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir. Bu yön gözetilmeden tüm dönemin tanık beyanlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
6.4. Sonuç:
Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 29.09.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.