YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ
Esas No. Karar No. Tarihi:			2016/31876 2017/20832 11.12.2017		İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/18-21
	İŞLETMESEL NEDENLERLE FESİHTE YARGISAL DENETİMİN ESASLARI İŞLETMESEL KARARIN VARLIĞININ GEREKMESİ TUTARLILIK KEYFİLİK ÖLÇÜLÜLÜK FESİHTE SON ÇARE OLMA İLKLERİ AÇISINDAN İŞLETMESEL FESHİN DENETLENEBİLECEĞİ
		ÖZETİ  Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır.  Dosya içeriğine ve özellikle Dairemiz’den geçen emsal 2016/ 31193 esas sayılı dosya ile başlayan seri dosyalarda fesihten 4 ay sonra işten çıkarılan işçilerin işe davet edildiği, istihdam açığının ortaya çıktığı, fazla mesai çalışması yaptırıldığı, ekonomik daralmanın olumlu seyre girmesi nedenleri ile fesih kararının tutarlı şekilde uygulanmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle, davalı işveren tarafından gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından, davanın kabulü yerine mahkemece yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalıdır.

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. 
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti: 
Davacı vekili, davacının davalı iş yerinde vinç operatörü olarak 08/01/1996-31/12/2015 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin gerekçe gösterilmeksizin 31/12/2015 tarihinde fesih edildiğini, davalının feshi yazılı olarak yapmayarak fesih usulüne uymadığını ancak şifahen ''küçülme, işçi çıkarma ihtiyacı'' nedeniyle ekonomik nedenle yapıldığını şifaen söylediğini, davalı iş yerinde fesihten önce ve fesih sırasında fazla mesai yapıldığını, ekonomik sebeple fesih yapılmasına rağmen iş yerinde fazla mesai yapıldığını iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin haksız ve geçersiz olduğunun tespitine ve davacının işe iadesine, işe iade kararına rağmen davacının bir ay içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gerekli tazminat miktarının 8 aylık ücret olarak tespitine, kararın kesinleşmesine kadar olan dönem için 4 aylık ücret ve diğer hakların davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davalı işyerinin çelik sektöründeki ekonomik kriz nedeni ile zararı en aza indirgemek için gerekli tedbirleri almak zorunda kaldıklarını, bu tedbirlerden en son çare olarak mümkün oldukça en az olmasına dikkat edilerek yedek vardiyanın kaldırılması kapsamında toplu işçi çıkarma başlıklı prosedüre uygun olarak işçi tenkisatına gidildiğini, davacının iş sözleşmesinin bu kapsamda fesih edildiğini, davacının iş akdinin feshinin davacı tarafından değil davalı işyerinin durumundan kaynaklı olduğunun, davalı şirketin dış pazar daralması, çelik fiyatlarındaki düşme ve çelik maliyetlerindeki rekabetin zorlaşmış olması nedeni ile bu yola başvurmak zorunda kaldığını, davalı işverenin hafta tatili ve genel tatillerde çalışma yapılmamasına, çok zorunlu olmayan alt işverenlerin sözleşmesinin sonlandırılmasına, ücretsiz izin uygulamasından vaz geçilmesine, işçilerin ihbar ve kıdem tazminatları ile hak ettikleri işçilik sair ödemelerin yapılmasını, işçilerin aynı zamanda 6-10 ay süresinde işsizlik ödeneğinden yararlanabilmeleri sureti ile işçilerin iş akdinin fesih edildiğini ve önlemlerin alındığını, davacının ve diğer 161 kişinin iş sözleşmelerinin geçerli nedenler ile kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek sureti ile sonlandırıldığını belirterek; davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, fesih sebebinin gerçek olduğu, istihdam azaltılmasına yönelik kararın tutarlı biçimde uygulandığı, feshin geçerli nedenle gerçekleştirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir. 
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır. 
Dosya içeriğine ve özellikle Dairemiz’den geçen emsal 2016/ 31193 esas sayılı dosya ile başlayan seri dosyalarda fesihten 4 ay sonra işten çıkarılan işçilerin işe davet edildiği, istihdam açığının ortaya çıktığı, fazla mesai çalışması yaptırıldığı, ekonomik daralmanın olumlu seyre girmesi nedenleri ile fesih kararının tutarlı şekilde uygulanmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle, davalı işveren tarafından gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından, davanın kabulü yerine mahkemece yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE, 
3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE, 
4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6.Davacının yaptığı 277.70 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 
Kesin olarak 11.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.