İlgili Kanun / Madde
4857 S. İşK/18-21

T.C
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
25. HUKUK DAİRESİ

Esas No. 2023/274
Karar No. 2023/1228
Tarihi: 04/07/2023

İŞLETMESEL NEDENLERİN FESHİ ZORUNLU KILDIĞININ KANITLANAMAMASI
 GEÇERSİZ FESİH

ÖZETİ: İşyeri ve işletmenin gerekleri yani işletmesel fesih uygulamasının keyfilikten uzak tutarlı sosyal seçim kriteri dikkate alınarak ve feshin son çare olma ilkesine uygun uygulandığı ispat yükümlülüğü mevcut olup, bu şekilde işten çıkarma yapılabilmesi için dosyaya ibraz edilmiş norm kadro bilgilerinin mevcut olmadığı, davacının çalışabileceği başka bir pozisyonun araştırıldığına dair ve teklif edildiğine dair herhangi bir kayıt bulunmadığı, uzman bilirkişi heyetinin yerinde incelemeleri ile şirketin devamlılığını etkileyecek zarar ve öz kaynak azalmasını tespit edilemediği, davalı işverenin feshin geçerli sebeple yapıldığını ispatlayamadığı, ilk derece mahkemesi kararının objektif değerlendirmeye dayalı istinaf sebebini karşılar yasal gerekçeye sahip olduğu kanaatine varılarak HMK 353/1-b-1 maddesine dayanarak davalı tarafın istinaf talebinin ESASTAN REDDİNE karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili 31/08/2021 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 15/04/2019 tarihinden sözleşmesinin geçersiz ve haksız olarak feshedildiği 01/07/2021 tarihine kadar davalı şirket nezdinde genel satış uzmanı olarak çalıştığını, çalıştığı süre boyunca şirket tarafından yapılan değerlendirmelerde yeterli sayılacak puanlar aldığını, pandemi öncesi kısmi çalışma ödeneğine başlanmadan önce tüm satış hedeflerini tutturup her ay prim ödemesine hak kazandığını, davalı tarafın 16/06/2021 tarihinde ücretsiz izin teklifi konulu bir protokol yolladığını, bu protokolün imzalanmaması halinde iş sözleşmesinin tek taraflı olarak feshedileceğini belirttiğini, davalı şirketin protokol ile müvekkiline 11 ay boyunca ücretsiz izin teklif ettiğini, protokol süresi boyunca kendi rızası olmadan aynı sektörde başka bir işyerinde çalışamayacağını belirttiğini, işveren tarafından protokolde yer verilen ücretsiz iznin samimi, geçici, makul süreli ve hakkaniyetli olmadığını, müvekkilinin protokolü kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesinin işveren tarafından 01/07/2021 tarihinde haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, işten çıkış bildirgesine göre davalı tarafça SGK çıkış kodunun 04 olarak gösterildiğini, davalı tarafından SGK' ya yapılan bildirimin açık bir şekilde iş akdinin haklı bir gerekçeye dayanmadığının ikrarı mahiyetinde olduğunu, davalının gönderdiği protokolde geçici pandemi halini ileri sürüp feshin son çare olması ilkesini gözetmediğini, işverenin feshe ancak son çare olarak başvurabileceğini, işverenin üzerine düşen hiçbir görevi yapmadığını ve başka herhangi bir yol düşünmeden direkt olarak fesih yoluna başvurduğunu beyan ederek davalı işverenin 01/07/2021 tarihli fesih işleminin haksız ve geçersiz olduğunun tespiti ile müvekkilinin işe iadesine, dava konusu fesih işleminin şekli, ağırlığı ve müvekkilinin işyerindeki geçmiş ve sonraki kıdemi ve konumu gözetilerek yasal sürede başvurusuna rağmen işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının üst sınır üzerinden 8 (sekiz) aylık ücreti olarak tespit edilmesine, müvekkilinin çalıştırılmadığı süre için 4 (dört) aylık doğmuş ücret ve diğer haklarının ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili 10/11/2021 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; Covid 19 virüsünün yol açtığı pandemi nedeniyle uluslararası uçuşların azalması, yolcu sayısının düşüşüne bağlı olarak havalimanında faaliyet gösteren müvekkili şirketin ciddi iş kaybına uğradığını, gerek turizm gerek iş amaçlı seyahatlerin eskiye nazaran halen çok düşük seviyede olması nedeniyle müvekkilinin hizmet vermekte olduğu müşteri sayısının ve satış oranlarının oldukça düştüğünü, piyasadaki genel ekonomik daralmalar sonucunda oluşan koşullar nedeniyle müvekkili şirkette iş gücü fazlası ortaya çıktığını ve bu hususun kimi tedbirlerin alınmasını zorunlu kıldığını, kısa çalışma ödeneği ve nakdi ücret desteklerine başvurulmuşsa da önlemlerin yetersiz kalması sonucunda davacı dahil birçok çalışana ücretsiz izin teklifi içeren protokol sunulduğunu, davacının ücretsiz izne muvafakat etmeyerek iş akdinin feshedilmesi talebini müvekkiline sunduğunu, Beyoğlu 31. Noterliği'nin 01/07/2021 tarihli 21385 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca geçerli nedenle feshedildiğini ve tüm yasal hakların ödendiğini, müvekkili şirketin faaliyet konusu nedeniyle mağazalarındaki ve buna bağlı olarak yürütülen işlerin devam etmesinin uçuşlara ve yolcu sayılarına bağlı olduğunu, Covid-19 virüsünün yol açtığı pandemi nedeniyle havalimanı içerisinde faaliyet gösteren müvekkili şirketin uçuşların büyük ölçüde azalmasına, işyerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde düşmesine bağlı olarak ciddi iş kaybına uğradığını, tüm mağazaların kapatılmak zorunda kalındığını, bu süreçte alınan işletmesel kararların ilgili şirket personeline de iç yazışma yollarıyla duyurulduğunu, müvekkiline ait işyerinde 2020 yılında 203, 2021 yılında ise 399 personelin işten çıkartıldığını, müvekkili şirketin feshe karşı son çare olarak devletin sağladığı bütün imkanlara başvurduğunu, pandemi başlangıcı itibariyle tüm mağazaların 11/06/2020 tarihine kadar kapatıldığını, 11/06/2021 tarihinden itibaren sadece dokuz adet DF mağaza, iki adet marketplace ve üç adet butik olmak üzere 14 işyeri açıldığını, 19 mağazalarının halen kapalı durumda olduğunu, bir işverenin, hangi malı üreteceği ve satacağı, pazar içerisinde nasıl bir politika izleyeceği, hizmetleri nasıl yerine getireceği bunu hangi yönetim yapısı içerisinde, hangi sayıda personel ile gerçekleştireceği, personellerine karşı nasıl bir ücret politikası yürüteceği ve benzeri nitelikteki konularda karar alma serbestisinin temelinin Anayasa’nın 48. maddesinde düzenlendiğini, müvekkil şirketin çalışanlarının iş sözleşmelerini sona erdirmek gibi bir seçeneği dahi olmasına rağmen yalnızca belirli bir süre için şartlarda kimi değişiklik ve düzenlemeler yapmak suretiyle ve ücretsiz izin imkanını da kullanarak zorlu süreci atlatmak istediğini ve çalışanlarına davaya konu protokolü sunduğunu, iş sözleşmesini kendisi fesheden davacının işe iade davası açamayacağını, işveren tarafından yapılan ücretsiz izin tekliflerinin işletmesel karar dahilinde olduğunu, mevzuata uygun olarak işçiye yazılı şekilde bildirildiğini, davacı işçinin ise kendi tercihi ile bu değişikliği kabul etmediğini, işverenin, işletmedeki organizasyon yapısı üzerinde aldığı kararların da işletmesel kararlar olduğunu, bu tür kararların yargının denetimine tabi olmadığını, yargının işletmesel kararlara ilişkin olarak; amaca uygunluk, gereklilik ve yerindelik denetimi yapamayacağını, müvekkili şirketin işletmeyi sevk ve idare yetkisi kapsamında işletmesel bir karara istinaden ve feshin son çare olması ilkesini de dikkate alarak davacının iş sözleşmesini feshettiğini, davacının bireysel karne notunun 41,66 olarak belirlendiğini, bu notun ortalamanın altında kaldığından davacının ücretsiz izin teklifinde önceliklendirildiğini, davacının İngilizce dil seviyesinin kısıtlı düzeyde olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece Mahkemesi tarafından davanın Kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, salt satış verilerine bakılarak feshin geçersizliğine karar verilmesini hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda müvekkili şirketin 2019-2020 dönemlerini zararla kapattığının göz ardı edildiğini, sundukları emsal raporların dikkate alınmadığını, işe alımların devam ettiği yönündeki değerlendirmelerin eksik ve isabetsiz olduğunu, gerekçenin aksine operasyonlar yapılırken her bir çalışanın tek tek değerlendirildiğini, bu nedenlerle kararın ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesin talep etmiştir.
GEREKÇE:
İstinaf incelemesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355. Maddesine göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
01 Temmuz 2021 tarihli noter aracılığı ile gönderilen yazılı fesih bildirimi ile 01/07/2021 den 31/05/2022 tarihine kadar ücretsiz izin teklif edildiğini, kabul etmemesi sebebi ile işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebep ile iş akdinin İş Kanunu 18. maddesine göre feshedildiği bildirilmiş olup, dava şartı arabuluculuğa başvurularak anlaşamama ile sonuçlanması üzerine iş bu dava açılıp yasal sürelere uyulmuştur.
Davacı, davalı iş yerinde 6 ayı aşkın süre ile satış uzmanı olarak çalışmış olup, iş yeri çalışan sayısı olarak iş güvencesi kapsamındadır.
SGK ayrılış bildirgesi 01/07/2021 tarih 04 kodludur.
Davanın delilleri: SGK kayıtları, iş yeri kayıtları, noter ihtarnamesi, tanık beyanları, e-posta yazışmaları ile 3 kişilik uzman bilirkişi heyet raporudur.
16/06/2021 tarihinde davacıya e-posta ile ücretsiz izin protokolü gönderilerek kararını belirtip, evrakı imzalı olarak teslim etmesini istendiği, pandemi sürecinde 30/06/2021 itibarı ile ücretsiz izin uygulamasının sonlandığı, bu nedenle çalışanların isteği dışında ücretsiz izine ayrılmalarının yasal olarak imkan dahilinde olmadığı, kabul etme mecburiyetinin bulunmadığı, bu durumda davalı işverenin fesih sebebi olarak bildirdiği, iş yeri ve işletmenin gerekleri yani işletmesel fesih uygulamasının keyfilikten uzak tutarlı sosyal seçim kriteri dikkate alınarak ve feshin son çare olma ilkesine uygun uygulandığı ispat yükümlülüğü mevcut olup, bu şekilde işten çıkarma yapılabilmesi için dosyaya ibraz edilmiş norm kadro bilgilerinin mevcut olmadığı, davacının çalışabileceği başka bir pozisyonun araştırıldığına dair ve teklif edildiğine dair herhangi bir kayıt bulunmadığı, uzman bilirkişi heyetinin yerinde incelemeleri ile şirketin devamlılığını etkileyecek zarar ve öz kaynak azalmasını tespit edilemediği, davalı işverenin feshin geçerli sebeple yapıldığını ispatlayamadığı, ilk derece mahkemesi kararının objektif değerlendirmeye dayalı istinaf sebebini karşılar yasal gerekç.eye sahip olduğu kanaatine varılarak HMK 353/1-b-1 maddesine dayanarak davalı tarafın istinaf talebinin ESASTAN REDDİNE karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcı davalı tarafından peşin yatırıldığından başka harç alınmasına yer olmadığına,
3-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
4-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, kesin olmak üzere 04/07/2023 tarihinde, oy birliği ile karar verildi.