İlgili Kanun / Madde
4857 S. İşK/18-21

T.C
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ

Esas No. 2017/24063
Karar No. 2018/8966
Tarihi: 18.04.2018

l İŞÇİNİN DAVRANIŞLARINDAN KAYNAK-LANAN FESİH
l SAVUNMA ALINMAMASI
l SAVUNMA ALINMAMASININ BAŞLI BAŞINA FESHİN GEÇERSİZLİK NEDENİ OLDUĞU
l SAVUNMANIN FESİHTEN ÖNCE ALINMIŞ OLMASININ GEREKMESİ
l SAVUNMA İÇİN MAKUL BİR SÜRE VERİLMESİNİN GEREKMESİ
l SAVUNMA İSTEM YAZISINDA DAVRANIŞI NEDENİYLE İŞTEN ÇIKARTILMA SEBEBİNİN AÇIK VE KESİN OLARAK BELİRTİLMİŞ OLMA-SININ GEREKMESİ

ÖZETİ: 4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.

DAVA: Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
  Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
  İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
  İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan kabul etmiştir.
  İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde duruşmalı olarak davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesi ile davalı yanında belirsiz süreli akitle çalıştığını, 6 aydan fazla kıdeme sahip olduğunu, işverenin müvekkilini işten çıkardığını, disiplin soruşturması yapılmadığını, yazılı savunma alınmadığını, feshin son çare olması gerektiğini, müvekkilinin 19 yıllık çalışan olduğunu, feshin geçerli ve haklı bir nedene dayanmadığını iddia ederek iş akdinin feshinin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine, işe iadesinin uygulanmaması halinde yasanın öngördüğünü, çalışmamış olduğu süre için 4 aylık ücretin ödenmesini ve işe başlatmama nedeniyle fesih sebebi ve kıdemi de göz önüne alınarak en üst had olan 8 aylık ücreti tutarındaki tazminatının tespiti ile ödenmesini talep ve dava etmiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davalının sosyal medya paylaşımlarının siyasi ve mesep farkını körükleyecek mesajlar paylaştığını, sosyal medya kullanımının, paylaştığı içeriklerin bankanın itibarını zedelediğini, feshin haklı olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, Dosya içeriğine göre davalı işverenin davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca davranışlarından kaynaklanan nedenlerle feshettiği, ancak davacı işçinin savunmasını almadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
E)İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili gerekçeli istinaf dilekçesini süresi içinde ibraz etmiştir.
F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge adliye mahkemesince, Davacının sosyal medyada yaptığı beğenilerinin içeriği dikkate alındığında işçi ile işveren arasındaki güven ilişkisinin zedelendiği, iş ilişkisinin devamının işverenden beklenemeyeceği, sosyal medya ortamında davacı tarafından yapılan beğenilerin işvererin bir kamu kurumu olması da dikkate alındığında doğruluk ve bağlılık ile örtüşmediği, bu hali ile yapılan feshin geçerli nedene dayandığının kabulü ile davacının davasının reddine karar verilmesi gerekir gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.
G)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davacı vekilli tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
H)Gerekçe:
4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur. (Dairemizin 15.09.2008 gün ve 2008/1868 Esas, 2008/23538 Karar sayılı ilamı).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi sosyal medya üzerinde yaptığı paylaşımların/beğenilerin Bankanın saygınlığını ve imajını zedelediği itibar kaybına neden olduğu bu fiilinin insan kaynakları yönetmeliğinin iyiniyet ve dürüstlük kurallarına riayet etmek Banka değerlerine uygun hareket etmek, ve etik ilkeler sözleşmesinin giriş bölümünde ifade edilen çalışanların tüm iş ilişkilerinde haysiyetli şerefli dürüst davranmalıdır maddelerine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca feshedilmiştir. Ancak fesih öncesi davacının savunmasının alındığına ilişkin bir delil bulunmamaktadır. Nitekim davalı bankanın 23.08.2016 tarih 34103/2488 sayılı yazısında açıkça fesih öncesi davacının savunmasının alınmadığı bildirilmiştir. 4857 sayılı Yasa'nın 19/2. maddesine göre davranışlarına dayalı geçerli fesihlerde işçinin savunmasının alınması şarttır. Savunma alınmadan yapılan fesih salt bu nedenle geçersizdir. Buna göre feshin geçersizliğine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1- Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Alınması gereken 35,90 TL karar- ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar- ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
6. Davacının yaptığı 227,70 TL. yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL. ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak, 18.04.2018 tarihinde kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.
K A R Ş I O Y
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum. 18.04.2018