İlgili Kanun / Madde
4857 S.İşK/17

T.C
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
                              
Esas No. 2010/26083
Karar No. 2010/24285
Tarihi: 20.09.2010                                 
  
lİŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIYA ALINMASININ FESİH ANLAMINA GELMEYECEĞİ

ÖZETİ Encümen karan ile davacının 5620 sayılı yasa uyarınca her yıl 5 ay 29 gün geçici iş pozisyonunda çalıştırılmasının kabul edildiği, iş sözleşmesinin daha önceki yıllarda olduğu gibi ve süre sonunda askıya alındığı anlaşılmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta her yıl iş sözleşmesi askıya alman ve sürekli işçi kadrosuna alınmayan davacı ile 5620 sayılı yasanın geçici 1. Maddesi uyarınca geçici iş pozisyonunda yılda 6 aydan çalıştırılmak üzere sözleşme imzalanmış ve iş sözleşmesi süre bitiminde askıya alınmıştır. Askıya alma yasadan kaynaklanmaktadır. Davacının iş sözleşmesi feshedilmiş değildir. Mahkemece yazılı şekilde askıya alma fesih kabul edilerek davanın kabulü hatalıdır.

DAVA: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini Belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili davalı Belediye Başkanlığı'nda zabıta olarak çalışan davacının çıkışının verilerek, iş sözleşmesinin tek taraflı ve 6 ay süre ile çalıştırılmayacağı gerekçesi ile feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18-21 nci maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin feshedilmediğini, 5620 sayılı yasa kapsamında daimi kadroya alınamaması nedeni ile geçici iş pozisyonunda çalıştırılması nedeni ile askıya alındığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının birden fazla yenilenen sözleşmelerle çalıştığı, iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, iş kanununda iş sözleşmesinin askıya alınması gibi bir durumun söz konusu olmadığı, 5620 sayılı yasa uyarınca davacının 2006 yılı çalışmasının 178 gün olduğu ve 2 günlük fark nedeni ile feshedilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
İşçinin iş güvencesi hükümleri uyarınca feshin geçersizliğini isteyebilmesi için iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi gerekir.
4857 sayılı İş Kanunu'nda mevsimlik ve kampanya ile çağrı usulü çalışma uygulanan işler dışında, askı haline yer verilmiş değildir. İş sözleşmesinin işveren tarafından tek taraflı olarak askıya alınmasını, işin niteliğinden veya yasadan kaynaklanmıyorsa, fesih anlamında de-ğerlendirmektedir. Ancak özellikle kurumların vize uygulaması sonucu işçi ve işverenin iradelerinin birleştiği yerde iş sözleşmesinin askıya alınması kabul edilmektedir. Bu uygulama 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile sürekli işçi veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmeyen ve emekli edilmeyen işçilerin her yıl 6 aydan az sürelerle geçici iş pozisyonunda çalıştırılacağı hükmü ile yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Kanunda belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usûlüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir, ikinci önemli koşul ise sözü edilen 6 aylık sürenin usulüne uygun alınmış vizeye bağlı olarak geçmiş olmasıdır. İşçinin 2006 yılındaki çalışma süresi 6 ay veya daha fazla olmasına rağmen, bu çalışması usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonunda geçmemişse sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi mümkün olmayacaktır. Bu bağlamda, vize alınmasının idarenin sorumluluğunda olduğundan söz edilerek anılan koşulun gerçekleşmiş olduğu varsayılamaz.
Sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımayan işçinin iş sözleşmesi bu nedenle feshedilemez. 5620 sayılı İş Kanunu geçici m.l uyarınca her yıl altı ayı geçmemek kaydıyla usulüne uygun olarak vizesi alınacak geçici iş pozisyonunda çalıştırılmak üzere iş sözleşmesi askıya alınabilir. İşveren tarafından iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde bir mali yılda 6 aydan az çalıştırılmak üzere askıya alınması halinde, askıya almanın tek taraflı olduğundan söz edilerek "fesih" mahiyetinde olduğu kabul edilemez. Zira kanuna dayanılarak yapılan bu tür bir işlemde işçinin muvafakatinin alınmasına gerek yoktur. Esasen işverenin de bu noktada serbest irade ile hareket ettiği söylenemez. Başka bir anlatımla, askıya alma işleminde davalı idarenin inisiyatifi bulunmadığından tek taraflı yapıldığı şeklinde nitelendirilmesi mümkün değildir.
Dosya içeriğine göre davalı Belediye işyerinde çalışan davacı işçinin her yıl belirli bir süre çalıştığı, daha önce de iş sözleşmesinin her yıl askıya alındığı, davacının 5620 sayılı yasa uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirildiğine dair kaydın bulunmadığı, davacı ile 01.01.2008 tarihinde bir yılda 5 ay 29 gün çalıştırılması için iş sözleşmesi imzalandığı ve iş sözleşmesinin sözleşme bitimi 29.06.2008 tarihinde askıya alınacağının belirtildiği, ayrıca Encümen karan ile davacının 5620 sayılı yasa uyarınca her yıl 5 ay 29 gün geçici iş pozisyonunda çalıştırılmasının kabul edildiği, iş sözleşmesinin daha önceki yıllarda olduğu gibi ve süre sonunda askıya alındığı anlaşılmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta her yıl iş sözleşmesi askıya alman ve sürekli işçi kadrosuna alınmayan davacı ile 5620 sayılı yasanın geçici 1. Maddesi uyarınca geçici iş pozisyonunda yılda 6 aydan çalıştırılmak üzere sözleşme imzalanmış ve iş sözleşmesi süre bitiminde askıya alınmıştır. Askıya alma yasadan kaynaklanmaktadır. Davacının iş sözleşmesi feshedilmiş değildir. Mahkemece yazılı şekilde askıya alma fesih kabul edilerek davanın kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRIL-MASINA,
2.Davanın REDDİNE,
3.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına
4.Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 32.15 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.000,- TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, Kesin olarak 20.09.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.