YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ
Esas No. Karar No. Tarihi:	2007/13995 2007/27723 24.09.2007					İlgili Kanun / Madde 4857 S.İşK/18-21
			İKALE VE TAHKİM SÖZLEŞMESİ YAPILMASI İŞVERENİNİN EKONOMİK VE SOSYAL ÜSTÜNLÜĞÜNÜ BASKI OLARAK KULLANMASI TAHKİM VE İKALENİN GEÇERSİZ OLACAĞI İŞÇİNİN FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE İLİŞKİN İŞE İADE DAVASI AÇMAKTAN VAZ GEÇTİĞİ YOLUNDAKİ SÖZLEŞMENİN GEÇERSİZ OLDUĞU PERFORMANS NEDENİYLE YAPILAN FESİHT  YAZILI SAVUNMAMANIN ALINMAMAIŞ OLMASI GEÇERSİZ FESİH
		ÖZETİ:		Belirtmek gerekir ki, anılan protokolün davacı tarafından ihtirazı kayıt konulması nedeni ile, tahkim şartı yönünden geçersiz kabul edilerek davalının görev itirazının reddine karar verilmesine karşın, aynı sözleşmesinin ikale hükümlerinin geçerli kabul edilerek, iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma yolu ile sona erdiğinin kabul edilmesi çelişkidir. Diğer taraftan, tahkim şartını içeren sözleşmesinin ahlaka aykırı olması halinde geçerliğinden söz edilemez. Bu hal genellikle tahkim sözleşmesinde bir tarafın diğeri üzerinde ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanmasında karşımıza çıkar. Somut uyuşmazlıkta, protokolün fesih yanında, işçinin işçilik haklarının da ödenmesini içerdiği, bir bakıma bu hakların ödenmesinin tahkim şartını içeren bu sözleşmenin imzalanmasına bağlanıldığı, davacının imzalamak zorunda bırakıldığı, davalı şirketin davacı işçi üzerinde, ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanarak tahkim sözleşmesinde eşitliği kendi lehim bozacak hususlar kabul ettirdiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, anılan protokolde, işçinin işveren aleyhine herhangi bir konuda dava açmayacağı belirtilmiştir. İşçinin, feshin geçersizliğini iler sürerek işe iade davasını açma hakkı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21.maddesinde düzenlenmiş olup aynı yasanın 2.maddesi son fıkrasına göre yasa ile getirilen bu hakkın değiştirilmesini veya ortadan kaldırılmasını öngören sözleşme hükümleri geçersizdir. Sonuç itibari ile, davacı tarafından ihtirazı kayıt konulan protokol geçersizdir.Davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından, performansındaki beklenen iyileşmemi gerçekleşmemesi nedeni ile feshedilmiş, davacıya ihbar ve kıdem tazminatı ödenmiştir. Belirtilen fesih nedeni işçinin verimi ile ilgili olup bu durumda 4857 sayılı İş Kanunun 19.maddesi uyarınca fesihten önce işçiden savunmasının alınması gerekir. Davalı işveren fesihte yasal bu koşulu yerim getirmemiştir. Fesih geçerli nedene dayanmamaktadır

   DAVA:Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir
   Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
   Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş
olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, öncelikle görev itirazında bulunarak, taraflar arasındaki protokol ile iş güvencesinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim şartına yer verildiğini, uyuşmazlığın özel hakemde çözümlenmesi gerektiğini, ayrıca iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sona erdiğini, davacıya bu anlaşma nedeni ile ilave ayrıca 4 aylık ücret tutarında tazminat ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma yolu ile feshi ve sonuçlarına ilişkin protokolü ihtirazı kayıt koyarak imzalaması nedeni ile görev itirazı kabul edilmemiş ise de, davalı işveren tarafından performans düşüklüğü nedeni ile davacının iş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin bildirim tebliğ edilmeden, davacının bu bildirimin hükümsüz olduğuna dair dilekçesi üzerine karşılıklı anlaşma ve ikale sözleşmesiyle sona erdiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğine göre, davacının iş sözleşmesi 14.11.2006 tarihli noter kanalı ile gönderilen ve 15.11.2006 tarihinde tebliğ edilen, ancak davacının hükümsüz olduğuna dair dilekçe verdiği fesih bildiriminde, performansındaki beklenen iyileşmenin gerçekleşmemesi nedeni ile feshedilmiştir. Bu bildirimin ertesi günü, davalı işveren ve davacı işçi 15.11.2006 tarihli "İş sözleşmesinin anlaşma yolu ile feshi ve sonuçlarına ilişkin protokol"ü imzalamışlardır. Bu protokolde, iş sözleşmesinin karşılıklı olarak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca sona erdiği, ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı yanında işe iade davasında feragat etmesi karşılığı ilave 4 aylık ücret tutarında tazminat ödeneceği, işe iade davası açıldığı takdirde, bu tazminatın yasal faizi ile geri ödeneceği, iş güvencesinden doğabilecek itilafların özel hakeme götürüleceği, işçinin işveren aleyhine herhangi bir konuda dava açmayacağını beyan ettiği kararlaştırılmış, ancak davacı imzalarken fazlaya ilişkin dava ve talep haklarını saklı tutmuştur.
Belirtmek gerekir ki, anılan protokolün davacı tarafından ihtirazı kayıt konulması nedeni ile, tahkim şartı yönünden geçersiz kabul edilerek davalının görev itirazının reddine karar verilmesine karşın, aynı sözleşmesinin ikale hükümlerinin geçerli kabul edilerek, iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma yolu ile sona erdiğinin kabul edilmesi çelişkidir. Diğer taraftan, tahkim şartını içeren sözleşmesinin ahlaka aykırı olması halinde geçerliğinden söz edilemez. Bu hal genellikle tahkim sözleşmesinde bir tarafın diğeri üzerinde ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanmasında karşımıza çıkar. Somut uyuşmazlıkta, protokolün fesih yanında, işçinin işçilik haklarının da ödenmesini içerdiği, bir bakıma bu hakların ödenmesinin tahkim şartını içeren bu sözleşmenin imzalanmasına bağlanıldığı, davacının imzalamak zorunda bırakıldığı, davalı şirketin davacı işçi üzerinde, ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanarak tahkim sözleşmesinde eşitliği kendi lehim bozacak hususlar kabul ettirdiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, anılan protokolde, işçinin işveren aleyhine herhangi bir konuda dava açmayacağı belirtilmiştir. İşçinin, feshin geçersizliğini iler sürerek işe iade davasını açma hakkı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21.maddesinde düzenlenmiş olup aynı yasanın 2.maddesi son fıkrasına göre yasa ile getirilen bu hakkın değiştirilmesini veya ortadan kaldırılmasını öngören sözleşme hükümleri geçersizdir.
Sonuç itibari ile, davacı tarafından ihtirazı kayıt konulan protokol geçersizdir.Davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından, performansındaki beklenen iyileşmemi gerçekleşmemesi nedeni ile feshedilmiş, davacıya ihbar ve kıdem tazminatı ödenmiştir. Belirtilen fesih nedeni işçinin verimi ile ilgili olup bu durumda 4857 sayılı İş Kanunun 19.maddesi uyarınca fesihten önce işçiden savunmasının alınması gerekir. Davalı işveren fesihte yasal bu koşulu yerim getirmemiştir. Fesih geçerli nedene dayanmamaktadır. Davanın kabulü yerine, yazılı şekilde reddi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM        : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.MahkemeninkararınınBOZULARA ORTADAN KALDIRILMASINA
2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3.  Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,    '
4.   Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6.  Davacının yapmış olduğu   47.40 YTL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.   Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 450-YTL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, Kesin olarak  24.9.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.