YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ
Esas No. Karar No. Tarihi:	2004/12698 2004/25058 08.11.2004					İlgili Kanun / Madde 4857 S. İş.K/18,19,20
			FESHİN SON ÇARE OLARAK DÜŞÜNÜLMEMESİ ASIL İŞLERDE DAHİL BAZI İŞLERİN İŞÇİ ÇIKARTILDIĞI DÖNEMDE ALT İŞVERENE VERİLMESİ TOPLU ÇIKARMA İÇİN YAPILAN BİLDİRİMDEKİ İŞÇİ SAYISININ AŞILMASI GEÇERSİZ FESİH
		ÖZETİ:		Belirtmek gerekir ki söz konusu 4857 sayılı İş Kanununun 18 ve devamı maddelerinin gerekçesinde de açıklandığı üzere, işçi çıkarma uygulamasına giderken öncelikle fazla çalışmalar kaldırılmalı, işçinin rızası ile çalışma süreleri kısaltılmalı, iş zamana yayılmalı, kısacası fesih en son çare olarak düşünülmelidir. Somut olayda davalı işverenin bu tür uygulamalara baş vurmadığı, aksine işyerinde çalışan kıdemi  fazla olan kadrolu işçileri topluca işten çıkardığı, asgari ücretle çalışmayı kabul edenleri tekrar işe aldığı, davalı Bossa TAŞ.nin zarar etmediği, işyerinde üretimin aralıksız devam ettiği, fabrikanın herhangi bölümünde üretimin durmadığı aksine, davacı hizmet akdinin feshinden sonra dahi üretimin aralıksız devam ettiği, davacının çalıştığı bölüm dahil hiçbir bölümün kapanmadığı, ayrıca Tekstil İş Sendikasının şikayeti üzerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişlerinin dosya içerisine sunulan raporunda ve Adana Bölge Müdürlüğünün 9.4.2004 tarih ve 5473 sayılı dosya içerisindeki yazılarda, toplu çıkartılacak işçilerin bildirilen işçi sayısından fazla çıkartıldığı, üretime yardımcı işler dışında da taşeron sözleşmesi ya­pılarak taşeron işçilerinin çalıştırıldığı, işçi çıkartmaların yanı sıra işçi alımlarının da yapıldığı hususlarının sayısal olarak da tespit edildiği, emsal seri dosyalarda bu nedenlerle feshin geçersizliğine karar verildiği,  bütün toplanan deliler birlikte değerlendiril­diğinde, feshin  geçerli nedenlere dayanmadığı anlaşılmaktadır. Feshin geçersizliği ve davacının işe iadesine karar verilmesi gerekir.

DAVA                                   :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

                                   Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
                                   Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
 
                                                  Y A R G I T A Y     K A R A R I

      İş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 18 ve devamı maddelerine aykırı olarak feshedildiğini iddia eden davacı, feshin geçerli nedenle yapılmadığını belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesi ile işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağına karar verilmesini talep etmiştir.
      Davalı işveren iş sözleşmesinin,işyerinin ve işletmenin gereklerine dayalı geçerli sebeplerden feshedildiğini savunmuştur.
      Mahkemece “davacının işten çıkartıldığı tarihte davalı işyerinden sadece davacının değil davacı ile birlikte toplam 145 işçinin işten çıkartıldığı, işten çıkartma eyleminin sadece davacıya yönelik olmaması sebebi ile davacının iş kazası sebebi ile açabileceği tazminat davasının zaman aşımı süresinin dolması sebebi İle işten çıkartıldığı yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir. Ayrıca davalı vekilinin cevap dilekçesine ekli sunduğu belgelerden ve gelen müzekkere cevapla­rından işverenin piyasa koşulları, buna göre de üretimdeki ve iş hacmindeki daralma sebebi ile İşveren tarafından önce fazla mesailerin kaldırıldığı, işçilere yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığı ve nihayetinde sendika yetkilileriyle görüşme yapılarak ve yasada öngörülen toplu çıkış prosedürüne uyularak davalı işyerinde çalışan işçilerin bir kısmının çıkartılması yoluna gidildiği ve hatta sözleşme süresi dolan taşeron şahıs veya firmalarla sözleşme yenilenmeyerek taşeron işçilerinin de işten çıkartıldığı, yani asıl işyerinden işçi çıkartıp taşeron aracılığı ile işçi alarak boşalan kadroların doldurulması yoluna gidilmediği anlaşıldığından, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından 4857 Sayılı Yasanın 29. maddesi gereğince ve maddeye uygun olarak feshedildiği”gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
      İşçinin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun  18 ve devamı maddelerinde düzenlenen iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için, işyerinde en az 30 işçi çalışması, işçinin en az 6 aylık kıdeminin bulunması ve işletmenin  bütününü sevk ve idare eden veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda olmaması gerekir.

      İş sözleşmesi feshedilen işçi tarafından, aynı kanununun 19. maddesi uyarınca, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açılması gerekir.
      İşveren fesih için, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
      Belirtmek gerekir ki söz konusu 4857 sayılı İş Kanununun 18 ve devamı maddelerinin gerekçesinde de açıklandığı üzere, işçi çıkarma uygulamasına giderken öncelikle fazla çalışmalar kaldırılmalı, işçinin rızası ile çalışma süreleri kısaltılmalı, iş zamana yayılmalı, kısacası fesih en son çare olarak düşünülmelidir. Somut olayda davalı işverenin bu tür uygulamalara baş vurmadığı, aksine işyerinde çalışan kıdemi  fazla olan kadrolu işçileri topluca işten çıkardığı, asgari ücretle çalışmayı kabul edenleri tekrar işe aldığı, davalı Bossa TAŞ.nin zarar etmediği, işyerinde üretimin aralıksız devam ettiği, fabrikanın herhangi bölümünde üretimin durmadığı aksine, davacı hizmet akdinin feshinden sonra dahi üretimin aralıksız devam ettiği, davacının çalıştığı bölüm dahil hiçbir bölümün kapanmadığı, ayrıca Tekstil İş Sendikasının şikayeti üzerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişlerinin dosya içerisine sunulan raporunda ve Adana Bölge Müdürlüğünün 9.4.2004 tarih ve 5473 sayılı dosya içerisindeki yazılarda, toplu çıkartılacak işçilerin bildirilen işçi sayısından fazla çıkartıldığı, üretime yardımcı işler dışında da taşeron sözleşmesi ya­pılarak taşeron işçilerinin çalıştırıldığı, işçi çıkartmaların yanı sıra işçi alımlarının da yapıldığı hususlarının sayısal olarak da tespit edildiği, emsal seri dosyalarda bu nedenlerle feshin geçersizliğine karar verildiği,  bütün toplanan deliler birlikte değerlendiril­diğinde, feshin  geçerli nedenlere dayanmadığı anlaşılmaktadır. Feshin geçersizliği ve davacının işe iadesine karar verilmesi gerekir. Mahkemece yazılı gerekçe ile ret kararı verilmesi hatalıdır.
      4857 sayılı İş Kanununun da düzenlenen ve feshin geçersizliğinin sonucuna bağlanan  işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağı, davacının başvurusu ve davalının işe başlatmaması halinde uygulanması gereken tespit niteliğinde  hükümler olduğundan, miktar belirtilmeksizin karar altına alınmalıdır. Ayrıca işe başlatmama tazminatı  ve boşta geçen süre ücreti talep olmasa da resen dikkate alınmalıdır.  Keza tespit niteliğindeki bu hüküm nedeni ile karar harcı ve vekalet ücretinin maktu olarak takdiri gerekir.
      4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM  :  Yukarda açıklanan gerekçe ile;
      1. Adana 1. İş Mahkemesinin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
      2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
      3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
      4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
      5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

      6. Davacının yapmış olduğu  22.800.000 TL. yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
      7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 300.000.000.-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
      8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,                                          Kesin olarak  8.11.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.