YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ
Esas No. Karar No. Tarihi:			2015/4585 2015/7310 27.04.2015		İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK. /5
	EŞİT DAVRANMA BORCU EŞİT DAVRANMA BORCUNA AYKIRILIĞI KANIT YÜKÜNÜN İŞÇİDE OLMASI
		ÖZETİ   4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır.                 İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.                 Eşit davranmama tazminatının İş Kanunu 5. maddesinde sayılı ve benzer hallerde sözkonusu olup, somut olayda işverenin iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplerle ayrım yaptığına ilişkin somut bir delil bulunmadığı ve davacının ayrımcılık tazminatı taleplerinin reddi gerektiği düşünülmeden kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir ..

               
Dava Türü                           : Alacak
                Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
                1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,
                2-Davacı, davalıya ait işyerinde 06.10.2008 tarihinden beri “makine bakım onarım elemanı” olarak çalışmakta iken 2010/Şubat ayında görevinin “ferag operatörü” olarak değiştirilip ücretinin de düşürüldüğünü, ayrıca ücretine emsallerine göre daha az zam yapılarak çalıştırılıp bu süreçte aylık ücretinin diğer ferag operatörleri ile dengelenmesinin amaçlandığını, bununla birlikte İş Yasası’nın 5’nci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olarak haftanın 6 günü sürekli şekilde 20:00-04:00 saatleri arasında çalıştırıldıktan sonra, gece mesaisi 7,5 saati geçemeyeceği halde sabah 09:00’lara kadar mesai  yaptırıldığını ve bu hususun aylık çalışma programları ile imza föylerinden de görülebileceğini, ayrıca fazla mesai ücretlerinin tam olarak ödenmediğini,  bütün bu sebeplerle 22.08.2012 tarihinde noterden gönderdiği ihtarname ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, fesih tarihindeki son ücretinin aylık brüt 1.396,85 TL olduğunu ancak davacının hakları hesaplanırken emsal makine operatörlerinin aldığı ücretin dikkate alınması gerektiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, Ağustos 2012 ayı işlemiş yevmiyeleri ve fark ücret ile İş Kanunu 5. madde uyarınca dört aylık ücret tutarında tazminat talep etmiştir.

                Davalı, davacının 06.10.2008 tarihinde mekanik bakım onarım elemanı olarak işe başlayıp 1,5 yıla yakın bir süre bu görevde çalışmakta iken 05.02.2010 tarihinde yaptığı dikkatsizlik sebebiyle ham su deposuna klor yerine kostik koyarak müvekkili şirketi zarara uğratıp çalışanları zehirlenme tehlikesiyle karşı karşıya bırakması üzerine yapılan değerlendirme sonucunda 2010/Haziran ayında daha az risk taşıyan ancak kademesinde herhangi bir düşüş yaratmayacak şekilde paketleme bölümünde görevlendirildiğini,  görevlendirme neticesinde ücretinde herhangi bir düşüş olmadığı gibi 2011/Temmuz tarihi itibariyle ücret zammı da yapıldığını ve diğer arkadaşları ile aynı ücreti almaya devam ettiğini, ayrıca her ne kadar sürekli olarak gece vardiyasında sabah saat 09:00’a kadar çalıştırıldığını iddia etmiş ise de yaptığı hata nedeniyle gece vardiyasında çalıştırılmak zorunda kalındığını ve çalışma süresinin 7,5 saati geçmediğini, aynı zamanda 2010/Ağustos ayında değiştirilen pozisyonu ve yeni pozisyonu sebebiyle gece vardiyasında görevli olması gerekçesiyle iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Yasası’nın 26’ncı maddesinde öngörülen gerek 6 iş günlük gerekse 1 yıllık süreyi geçirdikten sonra 22.08.2012 tarihinde feshettiğini, feshin geçersiz olduğunu ve iş sözleşmesini feshederken ileri sürdüğü gerekçeler haklı sebep sayılamayacağından kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, fazla çalışma iddiasının da yerinde olmadığını, kendisine 2012/Ağustos ayındaki 22 günlük ücreti ile kalan iznine ilişkin ücretinin de eksiksiz olarak ödendiğini, diğer yandan 2008 yılında 900,00 TL ile işe başlayan davacının yaptığı hata ve zarar nedeniyle 2010 yılında ücretinde herhangi bir azalma olmadan görevinin değiştirilmesi, aksine 2011/Temmuz ayı itibariyle ücretine de zam yapılması, diğer ferag operatörleri ile aynı ücreti alması nedeniyle İş Yasası’nın 5’nci maddesine göre talep ettiği tazminatın da yerinde olamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
                Mahkemece, davacının 20/02/2010 tarihinden 22/08/2012 tarihine kadar gece vardiyasında çalıştırıldığı, davacının iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Yasasının 24/II-f maddesine göre haklı olarak feshettiğini ispatladığı ve kıdem tazminatına hak kazanacağı, ayrıca davacının 979,14 TL brüt Ağustos ayı ücret alacağı bulunduğu ancak ücret zammı yapılacağına ilişkin iş sözleşmesi hükmü ya da işveren düzenlemesinden kaynaklanan işyeri uygulamasının bulunmaması karşısında ücret farkı alacaklısı olamayacağı, davacının vardiyası değiştirilmeden sürekli gece vardiyasında çalıştırılması nedeni ile 4857 sayılı İş Yasasının 5. maddesine göre eşit davranmama tazminatı alacaklısı olacağı  gerekçesiyle kıdem tazminatı, ücret alacağı ve davacı işçinin kıdemi, görev tanımı, gece vardiyasında çalışılan süre dikkate alınarak takdiren 2 aylık ücret tutarında olmak üzere eşit davranmama tazminatına hükmedilmiştir.
                Davacının eşit davranmama tazminatına hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.
                Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
                “Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
                Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
                İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
                4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır.
                İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez.
                4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
                Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
                Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
                Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.
                İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
                Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
                Eşit davranmama tazminatının İş Kanunu 5. maddesinde sayılı ve benzer hallerde sözkonusu olup, somut olayda işverenin iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplerle ayrım yaptığına ilişkin somut bir delil bulunmadığı ve davacının ayrımcılık tazminatı taleplerinin reddi gerektiği düşünülmeden kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
                O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
                SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle  BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde,  davalıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 27/04/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.