YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ
Esas No. Karar No. Tarihi:			2017/37636 2017/17179 11.09.2017		İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK. /2, 18-21
	ASIL İŞVERENİN ALT İŞVERENLE OLAN HİZMET ALIM SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİRMEYE DÖNÜK KARARININ İŞLETMESEL KARAR OLDUĞU YERİNDELİK DENETİMİ YAPILAMAYACAĞI FESİH’İN SON ÇARE OLMASI İLKESİ AÇISINDAN DENETLENEBİLECEĞİ
		ÖZETİ   davacının iş sözleşmesi, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin davalı asıl işveren ...tarafından feshedilmesi sebebiyle diğer davalı alt işverence feshedilmiştir. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdirilmesine yönelik işveren kararı işletmesel karar niteliğinde olup yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere yerindelik denetimine tabi değildir. Dosya içeriğine göre davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona ermesinden sonra aynı işyerinde ihaleyi kazanan firma ile davalı alt işveren arasında herhangi bir organik bağın varlığı iddia ve ispat edilmemiştir. Bu durumda davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdirilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirketinde istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdiği tarihte davalı alt işverenin başka işyerlerinin olup olmadığı, davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arzetmektedir. Mahkemece bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur. Yapılacak iş, davalı şirketin fesih tarihinde davacıyı çalıştırabileceği başka işyerlerinin olup olmadığı, bu işyerlerine fesih tarihinden kısa bir süre önce ve sonra davacı ile aynı vasıflarda yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı araştırılarak, davacıyı çalıştırabileceği başka işyeri ve yeni işçi alımı yok ise davalılar arasındaki hizmet alım işine dair sözleşmenin sona ermesine ilişkin bu durumun geçerli fesih sebebi oluşturacağı kabul edilerek davanın reddine, var ise de feshin son çare olma ilkesine uyulmadan yapılan feshin geçersizliğine karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmişti

Davacı ile davalılar aralarındaki dava hakkında ... 39. İş Mahkemesinden verilen 12/07/2016 tarih, 2016/967 esas 2016/239 karar sayılı kararının Dairemizin 15/12/2016 tarih, 2016/30371 esas 2016/27801 karar sayılı ilamıyla ONANMASINA karar verilmiştir.
Davalı şirket vekilince, Dairemizce içtihat değişikliği yapılarak aynı nevide açılan dosyalarda bozma kararı verildiği, söz konusu görüşün işbu dosya açısından da uygulanması gerektiği belirtilerek, onama kararının ortadan kaldırılması istenilmiş, yapılan incelemede; Mahkemece verilen karar Dairemizce onanmış ise de, dosyadaki delil durumu ile benzer durumdaki işçinin emsal teşkil eden dava dosyası dikkate alınarak davalı şirket vekilinin talebi kabul edilerek maddi hata sebebiyle onama kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği, bu açıdan kararın onanmasının maddi hatadan kaynaklandığı anlaşıldığından, Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen onama kararının ortadan kaldırılmasına karar verildi. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından ...ile aralarındaki sözleşmenin feshedilmesi gerekçe gösterilerek feshedildiğini, fesih nedeninin yasal ve geçerli bir neden olmadığını ileri sürerek iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe başlatmama halinde işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen sürelere ilişkin ücretinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ...vekili; davacının hizmet alımı kapsamında diğer davalı şirketin işçisi olarak çalıştığını, davanın sadece diğer davalıya açılması gerektiğinden husumet itirazında bulunduklarını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir. Davalı ... ... Şirketi vekili; davalı ...ile imzaladıkları hizmet alım sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle davacı ... ...'de çalıştırdıkları işçilerin iş sözleşmesini feshetmek zorunda kaldıklarını, davacının işe iadesinde fiili imkansızlık bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak iş sözleşmesinin geçerli sebebe dayandığı iddiasını ispat yükünün davalı işverenliğe ait olduğu, davalı işverenliğin bunu ispatlayamadığı, ayrıca davalı işverenliğin feshin son çare olma ilkesine de uymadığı gerekçeleriyle davanın kabulüne ve davacının Uluslararası Prestij Medya ve Stratejik Araştırmalar A.Ş.'de işe iadesine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18 ve devamı maddeleridir.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, ... sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
Somut olayda, davacının iş sözleşmesi, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin davalı asıl işveren ...tarafından feshedilmesi sebebiyle diğer davalı alt işverence feshedilmiştir. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdirilmesine yönelik işveren kararı işletmesel karar niteliğinde olup yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere yerindelik denetimine tabi değildir. Dosya içeriğine göre davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona ermesinden sonra aynı işyerinde ihaleyi kazanan firma ile davalı alt işveren arasında herhangi bir organik bağın varlığı iddia ve ispat edilmemiştir. Bu durumda davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdirilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirketinde istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdiği tarihte davalı alt işverenin başka işyerlerinin olup olmadığı, davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arzetmektedir. Mahkemece bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur. Yapılacak iş, davalı şirketin fesih tarihinde davacıyı çalıştırabileceği başka işyerlerinin olup olmadığı, bu işyerlerine fesih tarihinden kısa bir süre önce ve sonra davacı ile aynı vasıflarda yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı araştırılarak, davacıyı çalıştırabileceği başka işyeri ve yeni işçi alımı yok ise davalılar arasındaki hizmet alım işine dair sözleşmenin sona ermesine ilişkin bu durumun geçerli fesih sebebi oluşturacağı kabul edilerek davanın reddine, var ise de feshin son çare olma ilkesine uyulmadan yapılan feshin geçersizliğine karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11/09/2017 gününde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.