Orcid ID: 0000 0001 9050 0735

 

Öz: Toplu eylem hakkı grev hakkını kapsayan temel bir haktır. Sendikal özgürlük kavramına toplu pazarlık özgürlüğünün birlikteliği içerisinde değer atfı gerekir. Çünkü her iki özgürlük birbirini tamamlar niteliktedir. Toplu eylem hakkı, uluslararası hukuk dışlanarak salt iç hukukun normatif düzenlemeleriyle yetinerek değerlendirilemez. Çünkü temel bir haktır. Dolayısıyla temel hakların korunması hükümlerinden yararlanır. Başta Uluslararası Çalışma Örgütü olmak üzere, uluslararası kuruluşların konuya yönelik çalışmaları göz önünde tutulmalıdır. Özellikle bu örgütün denetim organları kararları yol gösterici bir işleve sahiptir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini esas alan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının dikkatle gözlenmesi gerekir. Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı göz önünde bulundurulmalıdır. Toplu eylem hakkının ya da grev hakkının içerik olarak toplu iş sözleşmesi prosedürü ile sınırlamak hak arama özgürlüğünün kullanımını kısıtlar. Barışçıl amaçlı ve ölçülü olmak koşuluyla toplu eylem hakkını kısıtlamak, anılan hakkın özünü zedeler.

Anahtar Kelimeler: Toplu eylem hakkı, Grev, Eşitlik ilkesi, ILO.

An Evaluation of The Right to (Take) Collective Action and Strike From The Perspective of International Law

Çalışma ve Toplum, 2020/4

Abstract: The right to take collective action is a fundamental right including the right to strike. This right is valuable together with the trade union freedom and the freedom of collective bargaining, because both are complementary to each other. The right to take collective action cannot solely be assessed by the normative regulations of domestic law, excluding international law. Because it is a fundamental right. Therefore, it benefits from the protection of fundamental rights. The work of international organizations, especially by the International Labor Organization, should be considered in subject. In particular, the supervisory organs' decisions of this organization have a guiding function. European Court of Human Rights’ decisions based on the European Convention on Human Rights are must be carefully observed. The principle of equality and prohibitions of discrimination should be considered. Limiting content of the right to take collective action or the right to strike, by the collective agreement procedure, restricts the exercise of the right to legal remedies. Providing that it is peaceful and measured, limiting the right to take collective action undermines the essence of the said right.

Keywords: The right to take collective action, Strike, Principle of equality, ILO.

Giriş

“Bedenin organlarının bir arada olmaları gibi, düşünülebilen varlıklar da birbirinden ayrı özellikler de olsalar da bir arada hareket etmek için yaratılmışlardır. Ancak kendi kendine sık sık “Ben düşünen tek bir bedenin uzvuyum [melos ],” dersen, bunu daha iyi kavrarsın. Ancak bir harf değiştirip “Ben bütünün bir parçasıyım [meros ]” dersen henüz insanları yürekten sevmediğin, herhangi biri için iyilik yapmaktan neşelenmediğin, yaptığın işi hala öylesine yaptığın, hatta iyilik olarak bile düşünmediğin anlamına gelir.

Marcus Aurelıus - Kendime Düşünceler

 

Toplu eylem ve grev hakkı kavramları toplu iş hukuku yazın ve yargı dünyasında üzerinde önemle durulan iki temel kavramdır. Konunun en hassas yanı, toplu eylem hakkıdır. Anılan hakkın boyutlarının doğru tespiti, olası sonuçlarının göz önünde tutularak değerlendirilmesi zorunludur. Sorunun belki de en zor yanı, ulus devletlerin pozitif düzenlemeleri ile uluslararası düzenlemelerin çatışma noktalarında nasıl bir tavır alınması gerekeceğidir. Getirilecek çözümler, reel gerçeklerin ışığında aşırılığa ve keyfiliğe kaçmadan oluşturulmalıdır.

Toplu eylem ve grev hakkının öncelikle toplu iş hukukunda ki kavramsal yerinin belirlenmesi gerekir. Bu bağlamda doğuş dinamikleri ve hukuki niteliği önem taşır. Her iki hakkın uluslararası düzenlemelerde nasıl ele alındığı, konunun can alıcı noktasıdır. Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) ve Avrupa Birliğinin yaklaşımının belirlenmesi ve tartışılması zorunluluğu bulunmaktadır. Özellikle ILO denetim organlarının kararlarının esas önemi hukuki bir yol göstericiliği işlevinde bulunmasıdır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında yer alan ilkeler, ulusların ortak bir paydada buluşmalarında önemli bir rolü bulunmaktadır. Bu nedenle anılan kararların incelenmesi gerekir. Uluslararası normatif düzenlemelerin anayasa ve kanun karşısındaki konumunun çağdaş bir yorumu gerekir. Ulaşacağımız sonuçlar açısından bu durum büyük önem taşımaktadır.

İç hukukumuzda Anayasa Mahkemesi Kararları ve Yargıtay kararları, toplu eylem ve grev hakkına ilişkin uyuşmazlığın nasıl çözümlendiğine dair bir bilgi vermesi açısından vazgeçilmez bir işleve sahiptir. Tüm bu incelemeler yapıldıktan sonra sonuca gitmek ve bunu diyalektik bir mantıkla yürütmek bu konudaki çabalara değer katacağı düşüncesini taşımaktayız.

Kavram ve Hukuki Niteliği

Toplu Eylem ve Toplu Eylem Hakkı Kavramları

“Toplu eylem hakkı” kavramı; “toplu eylem”, “hak” sözcüklerinden oluşan bir söz dizimidir. Sözü edilen sözcükler teker teker ele alındığında kapsamının oldukça geniş olduğu görülür. Bir arada düşünüldüğünde toplu iş hukukundaki anlamlı yerini alır. Başka bir anlatımla, toplu eylem kavramı toplu iş hukuku kavramıdır; ancak bireysel iş hukuku ilkeleriyle karşılıklı etkileşimde bulunurlar.

Toplu eylem hakkı, ihlal edilen sendikal haklara karşı etkili bir direnim yoludur. Temel bir insan hakkıdır. Bir haksızlığın varlığı halinde, haksızlığın duyurulmasından başlayarak, karşı tarafın geri adım atmasını sağlayabilecek, en azından tekrarını engelleyecek ve bu konuda kamuoyu yaratacak işleve sahiptir. Toplu eylem hakkı, işçilerin toplu ve haklı taleplerinin karşılık bulması için barışçıl amaçla yapılan bir eylem türüdür.

Toplu eylem hakkının bir üst kavram oluşunun esas nedeni ona referans olan uluslararası sözleşmeler ve belgelerdir. Nitekim, Avrupa Sosyal Şartının 6.maddesinin 4.bendine göre, menfaat uyuşmazlığında, toplu iş sözleşmesini daha önce imzalayan tarafların yine sözleşmeden doğan yükümlülüğe uyma koşuluyla -grev hakkı da bu kapsamda olmak üzere- toplu eylem hakkına sahip olduğu vurgulanmıştır2 (Gülmez, 2014: 330; Tuncay ve Kutsal, 2019: 469; Ekmekçi, 2019: 559 vd; Engin, 2015:139; Akbulut, 2015: 21-52).

Uluslararası belgeler ve ILO denetim organları kararları incelendiğinde toplu eylem hakkının grev hakkını da kapsayan bir üst kavram olduğu görülür (Alpagut, 2016: 863). Barışçıl bir eylemdir. İşçilerin ortak hak ve menfaatlerini öncelikle korumak ve doğal olarak geliştirmek amacıyla yapılır (Alpagut, 2016: 863). Toplu eylem hakkı meşruluğunu uluslararası hukuktan almaktadır (Özveri, 2020: 262). Bu hakkı dünya genelinde devam eden ekonomik, siyasi ve sosyal kriz döneminde süreç içerisinde en çok ihlal edilen ve göz ardı edilen çalışma hakkıdır. Özünde egemenlik ve istisnai kaygılar ile sosyal hakların ekonomik çıkarlara bağımlı tutulmasından kaynaklanmaktadır (Uncular, 2018: 144). Tüm bu güçlüklere rağmen toplu eylem hakkının korunması ve kullanılmasında güçlü sendikacılık ve eğitim önceliklidir. Ancak toplu eylem hakkının bir süreç içerisinde gerçek kimliğini bulacağı açıktır(Uncular, 2018: 169).

Grev ve Grev Hakkı Kavramları

“Grev” ve “Grev Hakkı” kavramları farklı anlam taşır. Grev, türediği kökten başlayarak günümüze yansıyan anlamı da dahil olmak üzere zaman tüneli içerisinde şekil bulan bir kavramdır. Grev sözcüğü Fransızca orjinlidir. Fransız hukukunda Orta Çağ’a kadar uzanan bir geçmişi vardır. 19.yy başlarından itibaren grev, “işçilerin çeşitli yararlar sağlamak amacıyla toplu ve iradi olarak işe ara vermeleri” anlamında tanımlanmıştır (Narmanlıoğlu,1990:581). İşyerinde faaliyeti tamamen ya da geçici durduran bir iş mücadele aracıdır. Bir güç denemesidir (Narmanlıoğlu,1990:554). Grev, bir anlamda işçilerin pazarlık gücünü arttıran bir baskı aracıdır. Sosyal denge ve düzeni koruduğu ileri sürülür (Esener ve Demir, 2019:121).

Sosyolojik açıdan bakıldığında, işçilerin istenmedik bir karar karşısında işi bırakma olarak algılanır3. Gerçekte grevin hukuki tanımı ile sosyolojik tanımı arasında tam bir özdeşlikten söz edilemez. Sosyolojik anlamda grev, hukuki greve göre daha geniş ve sınırları belirsizdir (Sur,1987:421). Eylemlerin süjesi herhangi bir meslek grubu olabilir. Eylemin kapsamı da geniştir. Örneğin, hedef alınan süjeye karşı gelmek amacıyla yapılan boykot, hukuki anlamdaki grevden tamamıyla farklıdır (Sur,1987:421).

Grev hakkı kavramı ise, grevin bir hak olarak tanındığı anlamını ifade eder. Hak olarak tanınması, uluslararası belgeler, sözleşmeler ve örgütlerce ve de nihayetinde iç hukuk düzenlemeleriyle yapılır.

Yabancı öğretideki bir görüşe göre, grev hakkının korunmasına ilişkin iki neden belirtilmektedir. Bunlardan ilki, grev eyleminin, sendikaların sosyal diyaloga katılımının etkinliğinin belirleyici olmasıdır. Çünkü toplu pazarlık ya da grev hakkı olmadan sosyal diyalog kurulamaz. İkincisi, geleneksel insan hakkının oluşudur (Novitz,2016:46-66). Bir açıdan toplu pazarlığın temel bir öğesidir. İşçilerin ekonomik ve sosyal çıkarlarını koruyan en önemli araçlardan biridir (Velyvyte,2015:73).

Gerek uluslararası hukukta gerek iç hukuklarda genellemeye gitmek oldukça zordur. Çünkü her ülkenin demokratik haklara bakış açısı doğal olarak farklıdır. Önemli olan çalışma dünyasında evrensel kabul görecek bir sonuca ulaşılmasıdır.

Grev hakkı, grevin hak olarak tanınması olduğuna göre, hak kavramına kısaca değinmek gerekir. Hak kavramı baskın öğretide, “ferdin hukukça korunan menfaat veya değerlerin gerçekleştirilmesine veya korunmasına ilişkin irade kudreti olarak” tanımlanmaktadır (Eren,2019:47). Tanımdan da anlaşılacağı üzere, özel hukuk öğretisinde iki öğe bulunmaktadır. Dış cephede hukukça tanınıp korunan “irade erki”, iç cephede hukukça tanınıp korunan “menfaat” dir. İrade ve menfaat öğelerinin karşılıklı etkileşim halinde olduğu söylenebilir (Serozan, 2014:188).

O halde grev, hukukça korunan bir menfaat veya değer olarak korunması halinde hak haline gelir. Koruyacak süje devlettir. Devlette bunu kanunlarla korur. Korunan suje çalışan topluluğudur. Korunan menfaat haksızlığın ortadan kalkmasıdır. Kısaca grevi hak olarak kullanımı hukukça tanınan düzlemde gerçekleşir.

 

Grev hakkının hukuki niteliğini veren temel karakteri ekonomik ve sosyal kollektif bir hak oluşudur. Amacı, toplum içerisindeki işçilerin karşılaşacakları ekonomik eşitsizliği gidermesidir4.

Yargıtay bir kararında grev ve lokavt hakkını şu şekilde tanımlamıştır:

“… grev hakkı işçilere tanınan, toplu iş uyuşmazlıklarının anlaşmazlık ile sonuçlanması üzerine kanunda belirtilen prosedüre uygun biçime de işçi sendikası tarafından alınan karara istinaden toplu olarak kullanılan ve özünde karşı tarafa (işverene) zarar verme potansiyelini barındıran bir hak olup, işverenlere tanınan lokavt ise grev kararına bağlı olarak kullanılabilir”5.

Uluslararası Belgelerde ve Uluslararası Sözleşmelerde Toplu Eylem Hakkı ve Grev Hakkı

Genel Olarak

Toplu eylem hakkı bir çatı kavram olduğunu daha önce ifade etmiştik. Grev hakkı toplu eylem kapsamı içerisinde düşünülebilir. Normatif açıdan da daha geniş bir yelpaze içerisinde yer aldığı görülür.

Temel sorun, her iki hakkın açıkça yer almadığı belgelerde çıkarımda bulunarak bir sonuca gidilip gidilememesidir. Bu konu, gerek ulusal gerek uluslararası mahkeme kararları ve kuruluşlarca, hatta aynı kuruluş içerisinde farklı organlarca tartışılmıştır. Günümüzde de bu sorun aynı sıcaklığı korumaktadır.

Uluslararası sözleşmelerin, normatif hiyerarşinin neresinde yer aldığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi!nin ve ulus devlet yargı kararlarının konuya bakış açısı, sorunu daha da karmaşık hale getirmektedir.

“Avrupa Sosyal Şartı”, “Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi” grev hakkına ilişkin sözleşmelerdir. “Filadelfiya Bildirgesi”, 87 ve 98 sayılı ILO sözleşmeleri de çıkarım yoluyla ilintisi olduğu kabul edilebilecek sözleşmelerdir.

 

Uluslararası Sözleşme ve Belgelerde Toplu Eylem ve Grev Hakkı

Avrupa Sosyal Şartı (ASŞ)

Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin sosyal haklar alanındaki boşluğu doldurmak üzere kabul edilmiştir6. Konumuz açısından iki hüküm önemlidir. Bunlardan ilki, Sözleşmenin 5.maddesi, ikincisi 6.maddesinin 4.bendidir.

Sözleşmenin 5.maddesi “Örgütlenme Hakkı” kenar başlığıyla düzenlenmiştir. Özetle, Sözleşmeyi imzalayanlar, çalışanlar ve çalıştıranların örgüt kurma ve üye olma özgürlüğünü tanınacağı kabul edilmektedir. Asıl önemlisi, Sözleşmeye taraf olan ülkelere, ulusal normlarla bu özgürlüğe zarar verici uygulama yapılmasından kaçınma yükümlülüğü getirilmiştir. Hükümde taraf devletlere, güvencelerin güvenlik güçleri için hangi ölçüde uygulanacağına ilişkin bir düzenleme yetkisi verilmiştir.

Örgütlenme hakkını düzenleyen 5.madde de, toplu eylem ve grev hakkından açıkça söz edilmemektedir. Burada tartışılması gereken konu, örgütlenme hakkının çalışanların ekonomik ve sosyal çıkarını korumada hangi yolun etkili kullanabileceğidir. O halde hak aramada örgütlenme gerekli bir araçtır. Ancak bu da yeterli olmayabilir; örgütlenme hakkının toplu pazarlık hakkı ile tamamlanması gerekir.

Avrupa Sosyal Şartının 6.maddesi “Toplu Pazarlık Hakkı” kenar başlığıyla düzenlenmiştir. Maddenin 4.bendine göre, “ Menfaat uyuşmazlığı durumunda çalışanların ve çalıştıranların bir önceki toplu sözleşmelerden doğabilecek yükümlülükler saklı kalmak üzere grev hakkı dahil ortak hareket hakkı/toplu eylem hakkını tanır”7. Toplu eylem hakkı kavramı, böylece toplu iş hukukunda açıkça tek başına yer almıştır.

Grev, toplu eylem kapsamındadır. ASŞ’nin 21.maddesinde bir sınırlama bulunmamaktadır. Buna göre, ASŞ’nin I ve II. Bölümünde öngörülen güvencelere, bütün demokratik toplumlarda olduğu gibi, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması ya da kamu yararı, ulusal güvenlik, kamu sağlığı veya genel ahlakın korunması için zorunlu olan ve kanunla belirlenenler dışında kısıtlama veya sınırlama getirilemez.

Sosyal Haklar Avrupa Komitesi (SHAK) ile ILO kararları arasındaki örtüşen noktalardan biri, ASŞ’nın 5.maddesinde yer alan “Örgütlenme Hakkı” ile 6.maddesinde yer alan “Toplu Pazarlık Hakkı”nın karşılıklı ve bölünmez bir hak olduğudur (Gülmez,2014: 333). Komite, Sosyal Şart’ın güvenceye aldığı grev hakkı, salt bir toplu iş sözleşmesinin bağıtlanması süresince oluşan uyuşmazlıklarla sınırlı olmadığı, toplu sözleşme bağıtlanma amacı taşımayan grevlerin de Şart’ın kapsamı altında olduğunu birçok kararında vurgulamıştır (Gülmez, 2014: 336). O halde, Şart’ın grev hakkını toplu iş sözleşmesinin bağıtlanması aşamasında çıkan uyuşmazlıklarla ilgili durumlarda koruması ötesinde bir düşünce taşıdığını söyleyebiliriz.

Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 16 Aralık 1966 Tarihli ve 2200A(XXI) sayılı Kararlarıyla kabul edilmiş, 3 Ocak 1976 yılında yürürlüğe giren, Türkiye tarafından 2003’te onaylanan “Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi” (ESKHUS), Başlangıç bölümünden anlaşılacağı üzere, Birleşmiş Milletler Şartı’nda ilan edilen prensipleri ve İnsan Hakları Evrensel Bildirisi hükümlerini esas alan geniş kapsamlı bir sözleşmedir8.

Sözleşme, ayrımcılık yasağı (m.2), cinsiyet eşitliği (m.3), çalışma hakkı (m.6), sendikal haklar (m8) gibi bir dizi temel hakkı güvence altına almıştır.

Sözleşme’nin başlangıç hükmünde belirtildiği üzere, üye devletlere Sözleşme ’de belirtilen hak ve özgürlüklere uygun davranma yükümlüğü verilmiş. Diğer taraftan da bireylere Sözleşme de tanınmış haklara uyma sorumluluğu getirilmiştir.

Sözleşme’nin 4.maddesi, “Hakların Sınırlanması” kenar başlığıyla düzenlenmiştir. Buna göre, bu Sözleşmeye taraf devletler, bu sözleşmeye uygun olarak tanımış oldukları hakların kullanılmasını, demokratik bir toplumda sadece kamunun yararını korumak amacıyla ve yalnızca bu hakların niteliklerine uygun düştüğü ölçüde, ancak hukuk tarafından tespit edilmiş sınırlamalara tabi tutmayı kabul eder. Bu düzenlemede, sınırlamalara tabi tutulmayı “kamu yararı”, “hakların niteliklerine uygun düştüğü ölçüde” ve son olarak da “hukuk taraflarından tespit edilmiş sınırlamalar” ölçütleriyle yer verilmiştir. Sözleşme de hakların sınırlanması hükmünün, Sözleşme’nin tüm maddelerinin gözönünde tutulmasıyla yorumlanabileceğini ileri sürebiliriz.

Sözleşme’nin 8.maddesi, “Sendikal haklar” kenar başlığıyla düzenlenmiştir. Sendikal Haklara özel sınırlamalar getirilmiştir. Hükmün (a) bendinde sendikal örgütlenme hakkı, (b) bendinde uluslararası sendikal örgütler kurma ve bunlara katılma hakkı, (c) bendinde sendikaların serbestçe harekette bulunma hakkı, (d) bendinde de grev hakkı ele alınmıştır. Gerek (a) ve gerek (c) bentlerinde ulusal güvenlik, kamu düzeni, bankaların hak ve özgürlüklerini koruma ve de son olarak da demokratik toplumlarda gerekli olan ve hukuken öngörülen sınırlamalara yer verilmiştir. Grev hakkıyla ilgili (d) bendinde ise, grev hakkının kullanılma koşullarını taraf ulus devletlerin kanunlarına bırakıldığı belirtilmiştir.

Sınırlamaların, Sözleşmenin başlangıç hükümlerinde yer alan Birleşmiş Milletler Şartı ve İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin tüm hükümlerinin göz önünde tutularak yorumlanması gerekir. Sözleşmede sınırlama yapılırken öncelikle haklara yer verilmesi, sınırlamaların dar tutulmasının bir gerekçesi olarak gösterilebilir.

ILO’nun Konuya Yaklaşımı

Genel Olarak

ILO, gerek çıkardığı sözleşmelerle gerek denetim organları kararları ile bireysel çalışma ilişkilerinde ve toplu iş ilişkilerinde üye devletlere yön vermektedir. ILO tarafından çıkarılan sözleşmeler üye devletler tarafından onaylanması durumunda bağlayıcı olur. Tavsiye kararlarının bağlayıcılığı bulunmamaktadır9(Güzel,1997:5). ILO, tüm faaliyetlerinde, evrensel ve sürekli barışın ve sosyal adaletin gerçekleşmesini amaçlamıştır10.

ILO, 1919 Versay Antlaşmasından başlayarak tarihsel süreç içerisinde sürekli devinimde olan bir örgüttür. Örgütlenme özgürlüğü ILO Anayasası’na dahil edilerek dar anlamından kurtulmuştur (Kaya,1999:1-2).

Filadelfiya Bildirgesi

“Toplu eylem”in bir “hak” olarak tanımlanabilmesi için Filadelfiya Bildirgesinin anlaşılması gerekir. Bildirge ILO sözleşmelerine referans olmuştur. Örneğin, 87 sayılı ILO sözleşmesi bunlardan biridir.

Filadelfiya Bildirgesi, Filadefia’da 26.toplantısını yapan Uluslararası Çalışma Örgütü Genel Konferansı, Uluslararası Çalışma Örgütünün ilkeleri ile ilgili kabul edilen bir bildirgedir11. Bildirge, ILO’nun temel ilkelerini netleştirmiştir. Bir anlamda anılan ilkelerin dışa vurumudur. ILO, bu değerlere bağlı olarak çalışacaktır.

İlk bölümünde, emeğin bir mal olmadığı, yoksulluğun bulunduğu yerlerde, herkesin refahının tehlikeye atıldığı vurgulamıştır. Günümüze uyarladığımızda mülteci sorununun temelinde yoksulluğun yer aldığını görürüz. Savaşlarda bir sebeptir. Ancak, savaşların da temelinde ekonomi yatar. İhtiyaca karşı mücadelenin, işçi, işveren ve hükümet temsilcilerinin eşit katılımıyla alacağı demokratik kararlarla yapılacağına yer verilmiştir.

İkinci bölümünde, Konferansın sürekli bir barışın ancak sosyal adalet temeli üzerinde kurulabileceğine kanaat getirildiği vurgulandıktan sonra, cinsiyet ayrımcılığı ve eşitlik ilkelerine yer verilmiştir.

Üçüncü bölümde ise, “toplu görüşme yapmak hakkının tam olarak tanınması”ndan söz edilmiştir. Böylece bildirgede toplu görüşme/pazarlık hakkı tek başına ele alınmıştır.

Dördüncü bölümde, önemli ekonomik çalkantılardan kaçınmadan söz edilmiştir.

87 ve 98 sayılı Sözleşmeler

ILO’nun toplu eylem hakkına ilişkin sözleşmeler ancak günümüz gerçekleri göz önünde tutularak yorumlandığında sağlıklı bir sonuca ulaşılabilir. “Sendika Özgürlüğü ve Örgütlenme Hakkında 87 Sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesi” bunlardan biridir12. 9 Temmuz 1948’de kabul edilmiştir. 87 sayılı Sözleşme’de toplu eylem ve grev hakkına değinilmemiştir. Örgütlenme özgürlüğü ele alınmıştır.

 

Çıkarımda bulunursak, toplu eylemlere dayanak olan hükümlere ulaşılabilir. Madde 3 e göre, örgütlerin etkinlikte bulunabilme (b.1) ve kamu makamlarının bu hakkı engelleyecek müdahaleden sakınması gereği (b.2) vurgulanmıştır. Sözleşmenin 10.maddesinde geniş kapsamlı “örgüt” kavramına yer verilmiştir. Örgüt terimi çalışanların ya da işverenlerin çıkarlarını savunma amacını güden her türlü kuruluş olarak ifade edilmiştir.

ILO’nun 98 sayılı “Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı Sözleşmesi”, 1949’da kabul edilmiştir13. Toplu sözleşme kavramından söz edilmemiştir. Toplu pazarlık kavramına yer verilmiştir. 87 sayılı Sözleşmeyi tamamlar bir niteliği bulunmaktadır. Genel olarak sendikal örgütlenmeyi ve toplu pazarlığı güvence altına alacak tedbirlere yer verilmiştir(m.1,2,4).

ILO Denetim Organları Kararları

ILO’nun bir denetim organı olan Sendika Özgürlüğü Komitesi (SÖK), toplu eylem hakkına özellikle grev kapsamına ilişkin yinelenen kararlarında geleceğe ışık tutmuştur. Bu kararlar üye ülkelerin grev hakkına yönelik yakınmaları üzerine alınmaktadır.

SÖK, önemli hak ihlallerinin acil olarak çözülmesi için 1949 da kurulmuştur. 1950’ler de grev hakkı, sendikal hakların temel bir unsuru olduğunu kabul etmiş, süreç içerisinde bu görüşünü değiştirmiştir (Bellace,2014:44).

Komite, grevi başlatma hakkının yalnız sendikalara verilmesi 87 sayılı Sözleşme ile bağdaşmadığı, bireylere de bunun verilebileceğini öngörmüştür. Ayrıca, çalışanlar ve örgütlendikleri sendikaların ekonomik ve sosyal sorunlar üzerindeki memnuniyetsizliklerini, daha geniş bir alanda açığa vurabileceklerini kabul etmiştir (Gülmez, 2014: 346-347).

İşi yavaşlatma, işyeri işgali ve oturma grevi şeklindeki toplu eylemlerle ilişkin sınırlamaların barışçı niteliği yitirmesi durumunda haklı görüleceği karar altına alınmıştır (Gülmez, 2014: 347).

Uzmanlar Komisyonu (UK), ILO’nun bir denetim organıdır. SÖK, 1952’de ki ilk oturumdan başlayarak grev hakkının işçilerin temel hakkı olduğu görüşünü savunmuştur. UK, doğrudan grev hakkını 7 yıl sonra 1959’da ele almıştır (Bellace,2014:49).

UK’de “grev” hakkına ilişkin kararlar işçi ve işveren delegeleri tarafından şiddetli tartışmalara neden olmuştur. İşveren tarafı grev hakkının varlığını kabul etmekte, ancak sınırlanmaların ulus devlete bırakılması gereğinde ısrarlarını sürdürmüştür (Bellace,2014:57).

Komisyon’un, 1994 yılı tüm uluslararası belgeleri dayanak yaptığı Toplu incelemesi sonucu; grev eyleminin toplu çalışma ilişkilerinden yalıtılmasının düşünülemeyeceği vurgulanmıştır (Gülmez, 2014: 336).

 

Bizim de katıldığımız öğretide ki bir düşünceye göre, Komisyon’un bu kararının, sendikal hakların bölünmezlik ve bütünselliğine işaret edilerek sosyolojik boyutuna da yer verilmiştir (Gülmez, 2014: 369).

Komisyon, 87 sayılı sözleşmeyi referans göstererek, işçi ve işveren örgütlerinin, önemli ekonomik ve sosyal politika görüşlerinin ortaya çıkardığı sorunları gidermek için protesto eylemlerinin yapılabileceğini kabul etmektedir. Ayrıca, işyerlerinin küreselleşme nedeniyle dağınıklığını dikkate alarak, yasal grevlerin desteklenebileceğini yani dayanışma grevinin yapılabileceğini vurgulamıştır (Gülmez, 2014: 377-379).

UK, işi bırakmanın süresi kısa da olsa uzun da olsa genel olarak grev sayılması gerektiğini belirttikten sonra, işi yavaşlatma, işi sürdürme ve işyeri işgaline ilişkin sınırlamaların, ancak barışçı niteliğini kaybettiği durumlarda haklı görülebileceğini ifade etmiştir (Gülmez, 2014: 378).

Avrupa Birliği Düzenlemeleri ve Konuya Yaklaşımı 

Genel Olarak

Avrupa Birliği(AB) hukukunda, toplu iş hukuku bağlamında süreç içinde Roma Antlaşması(1957) Topluluk Sosyal Şartı (1961), Maastrich Antlaşması (1992), Kopenhan Kriterleri (1993), Amsterdam Antlaşması (1997), Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı(2000) olmak üzere bir çok antlaşma ve belgelerde oldukça hızlı bir gelişim gözlenmiştir (Çelik, 2004:1). Sendikal örgütlenmeden başlayarak toplu eylem hakkına uzayan bir dizi haklar yeniden şekil bulmuştur.

1989 yılında Strasburg Zirvesinde tartışılan ve kabul edilen Çalışanların Temel Sosyal Hakları Topluluk Şartı konumuz açısından önem taşımaktadır. Anılan Şart’ın 13.maddesi çıkar çatışması durumunda toplu eylem hakkı açıkça kabul edilmiştir.

Avrupa Birliği yargı organı olan Avrupa Birliği Adalet Divanı’nda (ABAD) görülen Viking ve Laval kararları ABAD’ın, toplu eylem ve grev hakkına ilişkin görüşlerini ortaya koymuştur.

Viking kararında ABAD, toplu eylem hakkı, meşru amacın gözetilmesi koşuluyla korunma altına alınan temel bir hak olarak kabul edilmiştir (Velyvyte, 2007: 82).

ABAD, Commission ve Germany davasında, toplu iş hakları konusunda sosyal ve ekonomik çıkarlar arasında “adil denge”’ye ulaşmanın önemi vurgulanmıştır. Ancak mahkemece verilen bir karara ilişkin değerlendirmede, dengenin toplu iş hakları yerine ticari haklara dönük olduğu eleştirisi yapılmıştır (Velyvyte, 2007: 83).

Avrupa Birliği Temel Şartı

Konumuz açısından “Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı” (ABTHŞ) önemlidir. Şart’ın 28.maddesi “Toplu görüşme ve eylem hakkı” başlığı ile düzenlenmiştir. Maddeye göre, “İşçiler, işverenler ya da işçi ve işveren örgütleri: Topluluk hukuku ile ulusal hukuk ve uygulamalarla uyumlu olarak, uygun düzeyde görüşme ve toplu sözleşme imzalama hakkına ve uyuşmazlık halinde çıkarlarını korumak için, grev de dahil, toplu eylem yapma hakkına sahiptir”14. Görüleceği üzere Şartta,, “grev” ve “toplu eylem hakkı” kavramlarına açıkça yer verilmiştir.

Şart’ta bununla yetinilmemiş, 52.madde’de şartla tanınan hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasının ancak kanun ile olabileceği vurgulandıktan sonra, kanun ile de olsa kısıtlamada hak ve özgürlüklerin özü korunması gerektiğine dikkat çekilmiştir. Ayrıca da kısıtlamada oransallık kavramına ve kısıtlama ile ilişkili koşullara yer verilmiştir. Buna göre, Birlik tarafından genel fayda amaçlarını ya da başkalarının hak ve özgürlüklerini koruma ihtiyacından söz edilmiştir. Bu ifade edilirken de “koruma ihtiyacının gerçekleşen karşılama…” koşulu getirilmiştir(m.52/b.1).

Şart’ın bu hükmünde, grev ve toplu eylem hakkının kısıtlanması dar tutulmuştur. Özgürlüklerin özünün kanunla da sınırlanamayacağı belirtmiştir. Sınırlama amacının da keyfi değil, gerçekten koruma ihtiyacını karşılaması gerektiği vurgulanarak, sınırlamanın genişlemesini engelleyici düzenlemelerde bulunulmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi’nin Toplu Eylem ve Grev Hakkına Bakış Açısı

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Toplu Eylem ve Grev Hakkına Bakış Açısı

Genel İlkeler

AİHM Kararları genel olarak incelendiğinde, başta AİHS olmak üzere tüm uluslararası sözleşmelerin ve belgelerin referans alındığı görülür. Ulus devletlerin iç hukuktaki düzenlemelerine de yer verilerek başvurular irdelenir.

Bir başka karakteristik özelliği, daha önce verilen kararlara atıfta bulunmasıdır. Dolayısıyla ilkeler üzerinde hareket edildiği açıkça görülür. Böylece AİHM içtihatları üye devletlere güven verir.

AİHM’nin bazı kararlarından hareketle konuya bakış açısını görebiliriz. Demir ve Baykara-Türkiye davası15, gerek iç hukuk, gerek uluslararası literatürde sıkça yer almış popüler bir davadır. Anılan karar AİHM’nin AİHS m.11’e yönelik düşüncelerinden esaslı bir dönüşün başlangıcıdır. Öğretide bu, “çığır açan karar”, “yargı devrimi” olarak kavramlaştırılmıştır. Keza AİHM’nin bu kararının, önceki kararlardan “U dönüş”’ü olarak kabul edilmiştir (Stylogiannis,2017:143). Çünkü önceleri AİHM, 1970’den başlayarak 11.maddenin yorumunu oldukça kısıtlayıcı kabul etmiştir. Örgütlenme özgürlüğü ile toplu pazarlık arasında ki bağı kurma şansı olmasına rağmen bu düşünceyi savunmamıştır. Grev hakkını anılan madde kapsamında görmemiştir (Stylogiannis,2017:146).

Demir ve Baykara ve Enerji Yapı-Yol Sen davalarında AİHM, toplu pazarlık ve grev hakkının sendika özgürlüğünün iki temel hakkı olduğu (Velyvyte,2015:74); bu iki haklardan birine yapılacak bir müdahaleyi AİHS’nin 11.maddesinin ihlali olarak kabul etmiştir (Velyvyte,2015:74).

AİHM kararları, iç hukukumuz açısından bağlayıcı olduğundan, kanaatimizce kararlarda yer alan görüşlerin, gelecekte çıkması muhtemel toplu uyuşmazlıklara yön verici bir konum alacağı düşüncesindeyiz. Bir anlamda, AİHS normatif bir hiyerarşide en üst noktadır. Dolayısıyla AİHM, AİHS doğrultusunda karar verdiğinden, mutlak göz önünde tutulması gereken bir hukuki kaynak olduğu kabul edilmelidir.

ILO’nun denetim organlarının görüşleri, tamamıyla çalışma hukukunu kapsaması nedeniyle daha ayrıntılı ve özellikli olduğu tartışmasızdır. AİHM kararları daha genel bir alanı kapsar. Kaldı ki bağlayıcıdır. O halde bu iki yön verici kurumu, rehber alarak, önümüze bir yol haritası çıkartmak uygun olacaktır.

Avrupa İnsan hakları Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun Konuya İlişkin Yaklaşımı

AİHM kararlarının anlaşılabilmesi için AİHS’nin bazı hükümlerinin irdelenmesi gerekir. AİHS’nin 11.maddesi Dernek Kurma ve Toplantı Özgürlüğünü düzenlemiştir. Anılan maddenin ilk fıkrası toplantı ve dernek özgürlüğünü esas olarak almış, bu bağlamda sendikalar kurmak ve sendikalara katılma hakkını güvence altına almıştır.

İkinci fıkra bir istisna hükmüdür. Başka bir anlatımla, ilk fıkrada ki özgürlükleri sınırlama koşulları ikinci fıkrada yer almıştır.

Maddenin düzenlenişi şu şekildedir:

“Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir.

 Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir.”

Sözleşme hükmünün yorumunda Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun (AİHK) da önemli işlevi olduğunu söylemeliyiz. Komisyon Juarassien-İsviçre davasında16, barışçıl toplanma hakkının, ifade özgürlüğünün, demokratik toplumların temelini teşkil eden haklardan olduğu, sözü edilen hakkın kamuya açık cadde ve yolları da kapsadığı ifade edilmiştir. Komisyon bu kararında ki “barışçıl toplanma” hakkının demokratik toplumlarda temel bir hak olduğu düşüncesinden, toplu eylem hakkının da temel bir hak olduğu çıkarımında bulunulması yanlış olmasa gerek.

Belçika Ulusal Polis Sendikası davasında AİHM, AİHS’ni referans göstererek, sendika üyelerinin sendikal eylem yoluyla mesleki çıkarlarını koruma özgürlüğünün bulunduğunu, 11.madde ile çelişmeden üyelerinin çıkarlarını korumak için çaba gösterebileceğini kabul etmiştir (Dutertre, 2007: 403).

AİHS m.11/f.2 de aynı maddenin ilk fıkrasında getirilen özgürlükleri sınırlama amacı taşır. Bu sınırlamalar, normun düzenlenişinden anlaşılacağı üzere “kanunla öngörülmüş”, “meşru bir amaç” ve “gerekli” olması kriterlerine tabidir (Dutertre,2007:404). Dolayısıyla AİHM, somut olayları bu ölçütler doğrultusunda değerlendirmektedir.

AİHM’nin Ezelin-Frans kararında, 17 dava konusu, bir avukatın “güvenlik ve özgürlük” kanununun kabulüne ilişkin gösteriye katılma nedeniyle disiplin cezası almasıdır. AİHM bu davada, barışçıl bir toplantıya katılmanın herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmayacak kadar önemli olduğunu vurgulamıştır (Dutertre,2007:404-405). Konu, çıkarılan bir kanun olmasına rağmen bu eyleme siyasilik gömleği giydirilmemektedir. Gösteri hakkı AİHS, m.11/f.2’nin ışığında AİHM ’ce koruma altına alınmaktadır.

Türk öğretisinde ileri sürülen bir görüşe göre, AİHS m.11’in, temelde sendika kurma ve üye olma ekseninde düzenlendiğini, toplu iş sözleşmesi ve toplu eylem hakkına açıkça yer verilmediği, ancak süreç içerisinde AİHM’ce kapsamının genişletildiği bu bağlamda, toplu pazarlık ve toplu eylem hakkına yer verildiği ileri sürülmüştür (Alpagut, 2014: 205- 217).

Yabancı öğretide, AİHM’in AİHS. m.11’e yönelik son kararlarında, AİHM’nin kullandığı metodolojinin “entegre insan hakları yaklaşımı” olarak adlandırılmıştır. Bir başka anlatımla, insan hakları bir bütün olarak ele alınmakta ve 11.madde tüm içeriğiyle bu kapsamda düşünülmektedir (Velyvyte, 2015: 79).

AİHM’nin 11.maddeye ilişkin yaklaşım biçimi yabancı öğretide de oldukça tartışmalı bir durum yaratmıştır. Özellikle bu eleştiriler, başvuruların çoğalacağı, grevin yaygınlaşacağı noktalarında yoğunlaşmaktadır (Velyvyte,2015:81).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Türkiye İle İlgili ve Konumuz Açısından Önem Arz Eden Bazı Kararları

Tarihsel açıdan ele alacağımız kararlardan ilki, Karaçay-Türkiye 18 davasıdır. Başvuruda bulunan elektrik mühendisi bir memurdur. Kamuda örgütlenen bir konfederasyona bağlı sendika üyesidir. Düşük zammı protesto etmek için düzenlenen eyleme katıldığı düşüncesiyle disiplin cezası almıştır.

AİHM, dava konusu tedbiri “kanun tarafından dayanağı bulunması”, “meşru amaç”, “demokratik toplumda gereklilik” ölçütlerini uygulamış, Ezelin- Fransa kararını referans göstererek 19, verilen cezanın demokratik bir toplumda gereklilik unsuruna uymadığı gerekçesiyle, disiplin cezasını AİHS m.11’e aykırı görmüştür.

AİHM’nin Enerji Yapı-Yol Sen- Türkiye Davası toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin bir başka kararıdır. Karara esas olan somut olayda başvuran bir memur sendikasıdır. Bakanlık Personel Genel Müdürlüğünün 1996/21 sayılı Genelge ile, toplu iş bırakma ve iş yavaşlatma eylemleri yasaklanmıştır. Genelgeye rağmen sendika yönetim kurulu üyeleri basın açıklamasında bulunulmuştur ve disiplin cezasına çarptırılmışlardır. İç hukuk yolları tüketildikten sonra AİHM’ne başvuruda bulunulmuştur.

AİHM idarenin yaptığı müdahalenin yerindeliğini, “kanun ile öngörülme”, “meşru amaç”, “demokratik bir toplumda gereklilik” ilkelerini tek tek uygulayarak irdelemiştir. Sonuçta, söz konusu genelgenin kabulü ve uygulamanın, zorunlu bir sosyal ihtiyacı karşılamadığını kabul etmiştir. Bu bağlamda, idarenin başvuran sendikaların AİHM’nin 11.maddesi ile tanınan özgürlüklere orantısız müdahalede bulunduğu sonucuna varmıştır.

Demir ve Baykara- Türkiye davasına esas olan somut olayda, başvurucular memurdurlar. Bir memur sendikası olan Tüm Bel Sen Sendikasının üye /başkanıdırlar. (Kemal Demir başkan, Vicdan Baykara üye). Sendika ile Gaziantep belediyesi arasında 1 Ocak 1993 yürürlük başlangıcı olan iki yıllık toplu iş sözleşmesi yapılmıştır. Anılan TIS gereği ödenen ek gelirler Sayıştay’ca geri alınmıştır. TIS’nin imza tarihinde4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu henüz çıkmamış idi20.

AİHM Büyük Dairesince başvuru etraflıca incelenmiştir. Verilen kararda, imzalanan TIS’nin geriye dönük iptali ile oluşan müdahalenin, AİHS’nin 11.maddesinin 2.fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır21.

Bu kararı referans gösteren İngiliz işçiler, 11.maddenin hükümleri gereğince grev hakkının koruma altında olduğu sonucuna varmışlardır(Industrial Law Journal,2011:300).

AİHM, AİHS m.11’in fonksiyonel yorumunda tüm sözleşme tarafı ülkelerde yeknesak bir uygulama gereğini metodolojik olarak kabul etmektedir. Bu bağlamda çelişen ulusal hukuk normunun AİHS’ne uyum göstermesinde ısrar etmektedir (Rottmann,2014:196). Kanaatimiz de bu yöndedir.

Bir anlamda AİHM, sözleşmede düzenlenen hakların evrimselleştiği, uluslararası belgelerin hukukun odak noktası haline getirilmesi gerektiği ve son olarak da dinamik bir Avrupa temel haklar standartınının zorunluluğuna vurgu yapmıştır (Rottmann,2014:202).

Anayasa Mahkemesinin Toplu Eylem ve Grev Hakkına Yaklaşımı

1982 Anayasası’nın 54.maddesi grev ve lokavt hakkını güvence altına almıştır. Anılan maddenin 7.fıkrasında siyasi amaçlı grev, dayanışma amaçlı grev, işyeri işgali, işi yavaşlatma, verim düşürme ve diğer direnişler yasaklanmışken; 2010 da yapılan değişiklikle bu hüküm isabetli bir şekilde kaldırılarak uluslararası hukuka uyum sağlanmıştır22.

Anayasa Mahkemesi’nin somut norm denetimi kapsamında verdiği bir kararda toplu eylem hakkı değerlendirilmiştir23. İptali istenen Kanunlar 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 236.maddesi ve kaldırılan (mülga) 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 73.maddesidir24.

Olay, “Emeklilik kanun tasarısı” nı protesto etmek amasıyla, KESK’in aldığı karar doğrultusunda bir günlük işi bırakma eylemidir. Bandırma Asliye Ceza Mahkemesi, yukarıda iptali istenen hükümlerin AY’a aykırı olduğu düşüncesiyle itirazda bulunmuştur.

AYM’ce, somut norm denetiminde bulunulmuştur. Esasın incelenmesinde, AY. m.2,5,49,53,54 maddeleri özetlenmiş, 765 sayılı TCK. m.238’nın sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK. m.260 ile lehe düzenlendiğinden TCK. m.236’nın birinci ve ikinci fıkrasına ilişkin talep için karar verilmesine mahal bulunulmadığına; 2822 sayılı TISGLK’nın 73.maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasının Anayasa’ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

2822 sayılı Kanunun iptal edilen 73.maddesi şu şekildedir:

“Yasama, yürütme ve yargı organları ile merkezi veya mahallî idarelerce bir karar alınmasını veya alınmış bir kararın değiştirilmesini veya kaldırılmasını sağlamak veya alınmış bir kararı protesto etmek amacıyla kanun dışı grev veya lokavt kararı verenler, teşvik edenler, zorlayanlar veya propagandasını yapanlar üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Yukarıdaki fıkrada sözü edilen grev veya lokavt kararının uygulanması halinde; grev veya lokavta karar verenler, grev veya lokavta karar verilmesine veya uygulanmasına veya bunlara katılmaya veya devama zorlayan veya teşvik edenler veya bu yolda propaganda yapanlar ile lokavta katılanlar altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Bu maddede belirtilen kanun dışı greve katılanlar altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Görüleceği üzere ikinci fıkra da, ilk fıkraya atıfta bulunularak cezai yaptırım öngörülmüştür. Üçüncü fıkra da tek başına kanunsuz grev cezai hükümle yaptırıma tabi tutulmuştur. AYM’ce verilen bu karar, toplu eylem hakkını uluslararası düzenlemeler ve özellikle AİHM de daha önce yer verilen kararlar ile bir paralellik oluşturulduğunu ifade edebiliriz.

AYM’nin bireysel başvurularla ilgili verdiği birçok kararda sendika hakkına yapılan müdahalelerde müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmaması konusunda üç temel ölçüt uygulamaktadır. Bu ölçütlerin uygulamasında AİHM kararlarındaki davalara gönderme yapmaktadır. Bu ilkeler müdahalenin kanuniliği, meşru amaç, demokratik bir toplumda gerekli olma ve ölçülülüktür. Özellikle demokratik bir toplumda gerekli olma ve ölçülülük kavramları ayrıntılı olarak incelenmekte ve sonuca bağlanmaktadır. Örneğin, Abidin Aydın Tüfekçi Başvurusu kararında başvurucu, üyesi olduğu sendikanın Türkiye’de yaptığı göreve gelmeme çağrısına katılması ve mazeretsiz olarak göreve gelmediği gerekçesiyle ders ücretinin kesilmesine ilişkin bir olay da sözü edilen ölçütler ele alınmıştır. Sonuç olarak verilen cezanın hafif olsa da başvurucu gibi sendikaya üye kişileri çıkarlarını savunmak amacıyla yapılan meşru sendikal eylemlere ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek nitelikte bir ağırlığa sahip olduğunu, verilen cezanın “zorlayıcı toplumsal bir ihtiyaçtan” kaynaklanmaması nedeniyle “demokratik toplumda gerekli olmadığı” sonucuna varılmıştır. Bu sebeple başvurucunun Anayasa’nın 51.maddesinde güvence altına alınan sendika hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir25.

AYM Leyla Sezen Başvurusu kararında benzer bir sonuca ulaşmıştır. Somut olayda başvuru, devlet memuru olan Leyla Sezen’in toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmasından dolayı disiplin cezası verilmesi nedeniyle toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. AYM, sendika üyelerinin bulunduğu kişilerin gözaltına alındığı tarihten kısa bir süre sonra gerçekleştirilen gösteri yürüyüşünün ve basın açıklamasının derhal tepki verilmesi gereken hallerden biri olduğunu kabul etmiştir. Ayrıca yasa dışı herhangi bir somut delil içermeyen genel gerekçelerin, başvurucunun barışçıl toplantı hakkının kullanımına müdahale etmek için yeterli kabul edilemeyeceği, başvurucun cezalandırılması zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamadığı düşüncesine varılmıştır26.

İşçilere ya da memurlara verilen disiplin cezaları parasal haklar yanında mesleki ilerlemeleri etkilemesi gibi ağır sonuçlar doğurmaktadır. Bu konuda pozitif düzenlemelerin olmayışı yargı kararlarıyla belirlenecek temel ilkelerin önemini daha da arttırır(Güzel, 2020:518-519).

Türk Hukukundaki Toplu Eylem ve Grev Hakkına İlişkin Normatif Düzenlemeler ve Yargının Bakış Açısı

Normatif Düzenlemeler

Piramit Öğretisi

Toplu eylem ve grev hakkının normatif düzenlemeleri ele alınırken, hukuk düzeni hiyerarşisinde, anayasaların konumuna yer vermek gerekir. Ancak bu oldukça teorik bir tartışmayı da beraberinde getirir. Dolayısıyla makalemizin konu boyutunu aşar. Burada kısa bir açıklama ile düşüncemizi belirteceğiz.

Hans Kelsen’in “saf hukuk teorisi” ne katılan “hukuk düzeni piramidi öğretisi” teorik yaklaşımlardan biridir. Bu öğretinin temeli hukuk düzeninin kendi üretimini kendi belirleyen bir sistem olduğu varsayımına dayanır27. Piramit Öğretisi’nde anayasa ve uluslararası hukuk-hiyerarşisi bütünlüğü içerisinde aralarında mutlak bir normatif köprü kurulmadığı sürece pozitif bir ifadede bulunulamayacağı ileri sürülmüştür (Grabenwarter, 2014: 423) 28.

İç hukukta, 1982 AY.m.90/son fıkraya göre,

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004- 5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

Temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmaların, iç hukukumuzdaki kanunlarla çatışması halinde, milletlerarası antlaşma hükümlerine üstünlük tanıması Anayasa hükmü gereğidir29. O halde, toplu eylem ve grev hakkı temel hak olduğu göz önünde tutulduğunda, yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmaların doğrudan uygulanma özelliği bulunmakta olduğunun kabulü gerekir.

Kanuni Düzenlemeler

Genel Olarak

Genel olarak bireysel ve toplu iş kanunları, çıkarılış dönemlerinde ki siyasi iklimin düşüncesi doğrultusunda şekillenirler. Özellikle toplu iş hukuku kanunlarının olası ekonomik ve siyasi sonuçları daha yasakçı ya da daha tedbirli düzenlemelere yol açar. Anayasal düzenlemeler çerçeve düzenlemelerdir. Haklar yönünden genelde genişletici bir yapı arz ederler. Ancak konunun doğrudan düzenlendiği özel kanunlar, özünde anayasal hükümlerle tam olarak örtüştüğü görülmez. Bu da genellikle iptal davalarına neden olmaktadır.

Toplu iş ilişkileri, sendikal haklara koşul bir gelişme kaydetmiştir. Tarihsel süreç içerisinde Birinci Meşrutiyet ve İkinci Meşrutiyet dönemlerinde örgütlü grev eylemleri yasaklanmış, hatta Cumhuriyet döneminde de 1936’ya kadar bu yasaklar özel kanunlarla devam etmiştir30. Başlangıçta ifade edildiği gibi, zaman içerisinde sendikal haklara Anayasalar yön vermiştir. Bu bağlamda iç hukukta 1961 ve 1982 Anayasaları sendikal örgütlenme ve toplu iş sözleşmesi düzenini biçimlendirmiştir.

1961 AY döneminde çıkarılan 274 sayılı Sendikalar Kanunu ve 275 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu oldukça geniş hakları kapsayan, hukuki bir niteliğe sahipti. Güçlerini 1961 AY’dan almakta idi. 1961 AY m.47/f.1 de, işçilere grev hakkı tanınarak önceki yasaklı duruma son verilmiştir. Bu doğrultuda çıkarılan 275 sayılı Kanun da (m.19), işçilerin toplu menfaat ve toplu hak uyuşmazlıklarında grev hakkına olanak tanınmıştır (Oğuzman,1984:103).

1982 AY m.54/f.1 de, “toplu menfaat uyuşmazlıkların çözümünde grev bir hak olarak tanınmış, toplu hak uyuşmazlıklarında grev hakkına yer verilmemiştir” (Oğuzman,1984:109). Başka bir anlatımla yasaklanmıştır.

6356 sayılı Kanun açısından

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nda toplu eylem hakkı tanımlanmamıştır. Grev ve lokavt kavramları tanımlanmıştır.

Yöntem olarak öncelikle grev kavramına yer vermek istiyoruz. Çünkü, toplu eylem hakkının ele alınış şekli, onun 6356 sayılı Kanunda değerlendirilmesini doğrudan etkileyecektir.

“6356 sayılı Kanuna göre, “İşçilerin, topluca çalışmamak suretiyle işyerinde faaliyeti durdurmak veya işin niteliğine göre önemli ölçüde aksatmak amacıyla, aralarında anlaşarak veya bir kuruluşun aynı amaçla topluca çalışmamaları için verdiği karara uyarak işi bırakmalarına grev denir.” (m.58/f.1)”

Kanun koyucu bu düzenleme ile “grev” kavramını tanımlamıştır (Kılıçoğlu, 2013: 333)31.

Kanuni grev, “Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde, işçilerin ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma şartlarını korumak veya geliştirmek amacıyla, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yapılan grev”dir(m.58/f.2).

“Kanuni grev için aranan şartlar gerçekleşmeden yapılan grev kanun dışıdır”(m.58/f.3).

Kanun koyucu ilk fıkrada grevi, ikinci fıkrada kanuni grevi, üçüncü fıkrada kanun dışı grevi açıkça tanımlamıştır. Gerekçe’de vurguladığı üzere, genel grev, siyasi amaçlı grev ve dayanışma grevini kavramsal olarak ele alarak kanun dışı kabul etmiştir. Ayrıca işi yavaşlatma, verimi düşürme gibi diğer direnişleri de aynı kapsam altına almıştır. Diğer direnişler kavramı ile de, kanunsuz grev hallerini sınırlama amacı taşımamıştır.

Kategorik olarak, 6356 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak yapılan grevler kanuni grev- düzenli grev- dir. Düzensiz grev de (Gréve sauvage- wildstrike) ise, yetkili sendika tarafından alınan bir grev kararı yoktur. İşçiler tarafından başlatılan bir grev söz konusudur (Esener ve Demir,2019:125).

SÖK bir kararında, kanun dışı grev, işi yavaşlatma grevleri vs. gibi düzensiz grev biçimlerinin yasaklanmasının ya da sınırlanmasının ancak eylemlerin barışçılığını yitirdiğinde haklı olabileceğini belirtmiştir32.

İşi yavaşlatma grevi, (greve perlée)de, oldukça sık uygulanan bir grev şeklidir. İşçi işinin başında kalır. Ancak işteki verimi öncekinden daha az olur. Başka bir anlatımla, üretimin niteliğinde ya da miktarında bir düşme gözlemlenir (Esener ve Demir,2019:125). Burada işin tamamen bırakılması söz konusu olmamaktadır33. Bir anlamda bu tür eylemler temelde sözleşmesel bir yükümlülüğün ihlali sayılacaktır (Sur,1987:420).

Nöbetleşe grev (greve intermittens), işçiler bir anda topluca işi bırakmaz. Zaman itibarıyla ard arda gruplar halinde işi bırakırlar (Esener ve Demir,2019:126).

Dönen grev(greve tournante) olarak tabir edilen grevin, iki görünüş biçimi vardır. Bunlardan ilki, yatay grevdir(gréve dite horisontale). Buna göre, bir iş yerinin bir kesiminde grev yapılır. İş başı yapıldıktan sonra başka bir kesimde grev yapılır. Dikey grev (gréve dite verticale) de ise bir kategori işçi, işi başka bir kategori işçiye bırakır. Fiilen çalışılan süreler oluşu nedeniyle ücretlerin büyük bölümüne hak kazanılır (Esener ve Demir,2019:126).

Dayanışma grevi, sendikalar tarafından benimsenin klasik bir grev türüdür. Teknik olarak işçiler bir başka işyerinde çalışma koşullarında çıkan bir toplu iş uyuşmazlığını desteklemek için grevde bulunurlar. Bir anlamda burda, aynı işkolların da çalışan işçiler arasında, gelecekte oluşabilecek bir olumsuz duruma karşı ortak tepki göstermesidir (Narmanlıoğlu,1990:703).

SÖK’e göre, dayanışma grevleri küreselleşme ve işletmelerin dağınıklığı nedeniyle çok sık başvurulan bir eylem türü olup, konulacak bir yasak aşırı bir sınırlandırılma sayılır (Gülmez, 2014: 377).

Uyarı grevi (greve avertissement), gösteri grevinin bir türüdür. Burada amaç işvereni gelecekte olası bir kararından ya da uygulamasından vazgeçirmektir (Esener ve Demir,2019:128).

Genel grev konusunda Oğuzman, siyasi amaçla yapılan ve mesleki amaçla yapılan olarak bir ayrıma gitmiştir. Siyasi amaçla yapılanı kanuna aykırı görmüş, meslek amaçlı grevi ise grev kararının alınması için usul imkanının olmaması olarak düşünmüştür (Oğuzman,1984:159)34 Genel grev isminden de anlaşılacağı üzere, uygulandığı alan itibarıyla ülkeyi ya da birden fazla endüstri sektörünü kapsayan ekonomiye ağır hasar verecek etkinliğe sahip bir grev türüdür (Tuncay ve Kutsal,2019:424). Genel grevde grev süresince ekonomik yaşam işlemez hale gelir (Narmanlıoğlu,1990:702).

En çok üzerinde tartışma olan grev türü, siyasi grevlerdir. Siyasi grevde doğrudan siyasi amaç güdülür. Mesleki bir amaç bulunmamaktadır35.

Salt siyasi amaçla yapılan grevin kanun dışı olduğu konusu genel olarak kabul görmüş bir düşüncedir (Oğuzman,1984:157; Narmanlıoğlu,1990:701; Tuncay ve Kutsal, 2019: 476 ; Sur,1987:432).

Siyasi grevin görünüm biçimleri bu konudaki değerlendirmeye farklılık katmaktadır. Sosyal düzeni ortadan kaldırmanın amaçlandığı grev “gerçek siyasi grev”dir. Burada bir anlamda rejim değişikliği, siyasi reform amaçlanır. Şüphesiz bu tür grevler kanun dışıdır (Narmanlıoğlu,1990:701). Ancak grev, sosyal yararlara ya da mesleki amaçlara yönelik ise burada “görünüşte politik grev” den yani siyası grevden söz edilir (Narmanlıoğlu,1990:700;). İşte sorun bu nokta da toplanmaktadır. Her iki görünümün ayırt edici kriteri “üstün amaç”dır (Narmanlıoğlu,1990:95).

Siyasi grevler, uluslararası alanda dar yorumlanması şeklinde güçlü bir eğilim bulunmaktadır (Sur,1987:432). Nitekim SÖK’ün verdiği bazı kararlara göre, sendikaların özellikle bir hükümetin ekonomik ve sosyal politikalarını eleştirirken protesto grevine başvurulabilir. Bu tür bir eylem siyasi grev kapsamında düşünülemez36.Kanaatimiz de bu yöndedir.

Gerekçe’ye göre, kanuni grev için arabuluculuk aşamasının ve diğer prosedürlerin tamamlandıktan sonra süresi içerisinde alınan ve uygulamaya konulması gerekmektedir. Aksi halde işçilerin sadakat borcuna aykırılığı söz konusu olacaktır.

TBMM’de kanunun görüşülmesi sırasında ikinci fıkranın, “İşçilerin ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma şartlarını korumak ve geliştirmek amacıyla grev hakkına sahiptir” söz dizimi ile getirilen değişiklik önerisi kabul edilmemiştir (Kılıçoğlu,2013:335).

Kanun koyucu “kanuni grev” tanımına yer verirken, “toplu iş sözleşmesi yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde…” söz dizimi ile esaslı bir sınırlama getirmiş, “ bu Kanun hükümlerine uygun olarak yapılan greve kanuni grev denir.” diyerek de önceki sınırlamayı 6356 sayılı Kanuna yollama yaparak kapsamını çizmiştir.

6356 sayılı Kanunda grev ve lokavt yasakları hükme bağlanmıştır (m.63). Hükmün ilk fıkrasında grev ve lokavt yapma yasağı olan işler ile grev ve lokavt yasağı olan işyerleri belirtmiştir. İkinci fıkrada ise geçici yasaklara yer verilmiştir. Son fıkrada da hava, demir ve kara ulaştırma araçlarında, başlanan yolculuğun varış yerine gidinceye kadar ki zaman aralığına grev yasağı getirilmiştir37.

Tartışmalar daha ziyade, ilk fıkrada getirilen yasakların niteliği üzerinde toplanmaktadır38.

SÖK, Uzmanlar Komisyonu’nun görüşünü göz önünde tutarak 1983 yılı toplu incelenmesinde verdiği kararda, “Kesintiye uğraması hallerinde tümü ya da bir bölümü için kişinin yaşamını, güvenliğini ya da sağlığını tehlikeye sokacak hizmetlerin” temel hizmet olarak kabul edilmesi gereğine vurgu yapılmıştır (Gülmez, 2014: 353). 6356 sayılı Kanun’un 63.maddesinde ki yasaklı iş ve işyerlerinin tartışılması doğaldır. Ancak var olan hüküm bağlayıcıdır. Artık burada hükme aykırı eylemin zarar doğuracağı tartışmasız kabul edilmelidir. Bunun çözümü yasal değişikliktir. SÖK kararlarındaki belirlemeler dikkate alınarak kanunda değişikliğe gidilebilir.

Toplu eylem hakkı kavramı, 6356 sayılı Kanunda belirtilen “grev” tanımını kapsadığı konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Sorun Kanunda açıkça yasaklanmayan ama grev kabul edilecek eylemlerin hukuki durumudur. Kanaatimizce tüm toplu işçi eylemlerine amaç kapsamıyla yaklaşılması gerekir.

Yargının Bakış Açısı

Genel Olarak

İncelememize Yargıtay’ın çeşitli dairelerinden çıkan kararlarıyla devam etmek istiyoruz. Yargıtay toplu eylem kavramına çeşitli kararlarında yer vermiştir. Bu kapsamda grev hakkı kavramı da irdelenmiş, toplu eylem hakkı ile karşılaştırılmıştır.

Yargıtay toplu eylem ve grev hakkı kavramlarını ele alırken uluslararası sözleşmeler ve belgeler üzerinde durmuştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları bu bağlamda irdelenmiş ve çıkarımlarda bulunulmuştur. Yerel mahkeme ve bölge adliye mahkemeleri kararlarında da benzer inceleme yöntemlerinde bulunulduğunu da ifade etmek isteriz. Biz ayrıca kanuni grev kapsamı dışında kalan ve kanun koyucu tarafından direniş kabul edilen kimi eylemlere de yer vererek, bütünsel olarak yargının bakış açısını dile getirmeye çalışacağız.

Konuyla Sınırlı İrdelenmesi Gereken Bazı Kavramlar (Eşitlik İlkesi-Ölçülülük İlkesi- Feshin Son Çare İlkesi- Dikkate Değer Zarar)

Genel Olarak

Eşitlik ilkesi, son çare ilkesi, ölçülülük ilkesi genel olarak bireysel iş hukukunda gerek öğretide gerek Yargıtay kararlarında ayrıntılı olarak yer verilmiştir. Dikkate değer zarar kavramı ise toplu iş hukukunda, özellikle toplu eylem ve grev kavramı bağlamında yer almıştır.

Sözü edilen ilkelerin bireysel iş hukukunda sıkça yer almasına rağmen, toplu iş hukukuna yansıması ve yargı kararlarında işlenmesi oldukça az sayıdadır. Bunun bir sebebi de toplu iş hukukunda toplu eylem ve grevin sıkça başvurulan bir yöntem olmamasıdır.

Eşitlik ilkesi, uluslararası hukukta İnsan Hakları Evrensel Bildirisi (İHEB) m.23 de, AİHS m.14, ILO’nun 100 sayılı Sözleşmesinde, Avrupa Parlamentosu Konseyi (APK)nin 2006/54EC Sayılı Direktifinde yer almıştır.

İç hukukumuzda AY m.10, İş K. m.5, Ayrımcılık Kurumu Kanunu gibi normatif düzenlemeler de yer almıştır.

Eşitlik ilkesi ile ayrımcılık yasağı kavram olarak birbirinden ayrı ise de kesiştiği noktalarda bulunmaktadır. AİHS. M.14’de ayrım yasağından söz edilirken, özellikle cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya başka tüm görüşler ifadesi ile nedenler koşunda çekingen bir tutum izlememiştir (Gülmez,2009:243).

AİHM’ne göre ayrımcılık, bir kişiye ya da bir topluluğa haklı neden olmaksızın, sözleşme daha elverişli bir işlem/eylem gerektirmese bile, bir başka kişiye ya da topluluğa oranla daha az hakların verilmesi durumlarını da kapsar39.

İnsanın özgürlük hakları, insanın özerkliğine gösterilen saygının bir ifadesidir. İnsanların toplu olarak yaşayabilmesi için, bireysel özgürlüğün sınırlandırılması gerekir40. Bunun içinde bir gerekçeye ihtiyaç duyulur. Bu gerekçe hukuk devleti açısından dağıtıcı ilkedir41. Anılan ilkeye göre, insanın özgürlüğü sınırsızdır. Özgürlüğün devlet eliyle sınırlandırılması, ölçülülük ilkesi ile gerekçelendirilmesi koşuluyla mümkündür42.

Ölçülülük ilkesi, Alman hukukuna göre, temel hakların özünden ve hukuk devleti ilkesinden doğmakta olup, ağırlıklı olarak idare hukukunda uygulanmaktadır43. İdare hukuku, AYM kararlarından esinlenerek ölçülülük ilkesine yaklaşmıştır (Oğurlu,2002:33).Ölçülülük ilkesi esas olarak temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında bir denetim aracı olarak kullanılmaktadır. Kamu gücünü sınırlar. Kamu gücünün izlediği amaçla kullanılan aracın bir değer ölçüsünde denetimidir (Yıldız,2014:682). Bu ilke, süreç içerisinde özel hukuk ve ceza hukuku uygulamalarına da girmiştir. Ceza hukukunda, yürütme içerisinde kabul edilen kolluk kuvvetlerinin eylemlerinde ölçülülük ilkesi denetim görevi yapmaktadır (Kaysusuz,2016:145).Ölçülülük ilkesi, Türk Borçlar Kanunu’nun hukuka aykırılığı kaldıran hallerle ilgili hükümlerde (m.63, m.64), açıkça terim olarak yer almasa da anılan hükümlerde önlenecek zarar tehlikesi ile verilecek zarar arasında bir uygun bir denge arandığı sonucuna varılabilir (Eren,2019:686). Yine saldırıyı önlemede, savunma ile saldırı arasında uygun bir denge -bir orantı- olması gereği kabul edilmiştir (Eren, 2019: 684)44. İş hukukunda ise özel bir konuma sahiptir. Bireysel iş sözleşmesinin feshinde oldukça sık uygulanmaktadır. İş sözleşmesinin zayıf tarafı olan işçinin korunması amacıyla hukuk düzenine müdahalenin bir aracı, başka bir anlatımla bir denetim enstrümanıdır45(Preis, 1987: 256 ; Finckenstein, 2005: 206 ;. Kılıçoğlu ve Şenocak, 2007: 185)

Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve dar anlamda ölçülülük anlamına gelen oranlılık şeklinde denetim kriterleri bulunmaktadır. İşverene eşit işlem hakkına müdahalenin bir yolu olduğunu söyleyebiliriz (Çatalkaya,2019:63-75).

Genel olarak bir eylemin, bir anlamda bir gücün ortaya çıktığı hallerde, gücün aşırı kullanımını engelleyen ilkelere ihtiyaç duyulur. Bu güç devlet, işveren ya da sendika olabilir. İşte bu alanda asırlık bir etik ilke olan orantılılık ilkesi, anayasalardan uluslararası anlaşmalara uzanan bir tarihsel sürece sahiptir (Dovidov,2012:63). Orantılılık ilkesi genel olarak devlete verilen yükümlülük açısından üç koşulu içermektedir. Bunlardan ilki, araçlar ve hedefler arasında rasyonel bir ilişkinin bulunmasıdır. İkincisi, devlet gerekli olan en hafif aracı (minimum bozulma) seçmesidir. Üçüncüsü ise seçilen aracın gerekli olmasıdır (Dovidov,2012:63-64).

Orantılılık ilkesi oldukça geniş uygulanan bir ölçüttür. Yabancı hukuklarda, rekabet yasağı, işyeri sırrı, işten çıkarmalarda yaş ölçütü, disiplin cezaları, haksız işten çıkarmalar işverenin yönetim hakkı olmak üzere çeşitli yönleriyle oranlılık ilkesi ele alınmaktadır (Davidov,2012:68). AB hukukunda, ABAD kararlarından beslenen görüşünde grev eyleminde oranlılık ilkesi geniş yer tutmaktadır. Buna göre, işverene yüklenen mali yük, işçilerin ulaşmak istediği amaca göre aşırı ölçüde olmamalıdır (Velyvyte,2015:84).

Ultima-ratio ilkesi ölçülülük ilkesinden doğan, genel olarak başta iş güvencesi olmak üzere iş sözleşmesinin feshini gerektiren durumlarda, gereklilik ilkesine benzer ve feshin tüm imkanlar denendikten sonra yapılabileceğini öngören bir prensiptir46. AB hukukunda grev eylemi son çare olarak değerlendirilmektedir (Velyvyte,2015:85).

Yargıtay, özellikle işe iade davalarında ölçülülük ve feshin son çare olması ilkesini47 öğretiye ve norma uygun olarak ilke kararlarına aktarmıştır.

Toplu iş hukukunda

Toplu iş hukukunda bireysel iş hukukundan daha farklı anlam yüklemek gerekmektedir. Toplu eylemde, eylemin niteliğinde ölçülülük ve son çare ilkeleri tartışılır. Burada feshe yönelik değil eyleme yönelik bir değerlendirme söz konusudur. Ancak her ikisinde de bireysel iş hukukunda ki temel ilkeler genel anlamda geçerlidir. Öte yandan kamu kurumlarına getirilecek güç sınırlandırılmalarında da aynı kriterler uygulanmaktadır. Sözü edilen bu ilkelerin her geçen gün uygulama alanının genişlemesi, içeriğinde barındırdığı zenginlikler nedeniyle olduğunu söyleyebiliriz.

SÖK, grev nedeniyle yapılacak yaptırımların orantılı olması gereğini vurgulayarak bir anlamda ölçülülüğe yer vermiştir. Sosyal Haklar Avrupa Komitesi’nin(SHAK), İrlanda ile ilgili bir yakınmasına yanıt verdiği bir karara göre, polislerin üst yöneticilerinin örgütlenme yasağının, ASŞ’a aykırı olmadığı, getirilen kısıtlamanın ölçülü/orantılı olduğu kabul edilmiştir (Gülmez, 2014: 365). Görüleceği üzere ölçülülük ilkesi bu örneklerde kısıtlamaya yönelik kriter olarak getirilmiştir.

Dikkate değer zarar kavramı toplu iş hukuku bağlamında, toplu eylem ve grev kavramı ile iç hukukumuza girmiştir. Dikkate değer zarar uluslararası hukukta bazen ağır zarar kavramı ile özdeş kullanılmaktadır. SÖK, temel hizmetlerle ilgili grev kısıtlamalarında, işin durmasının, genel yarar için ağır zarar doğurması halinde, bu hizmetin temel hizmet kapsamında sayılması gereğine vurgu yapmıştır (Gülmez, 2014: 356).

Yargıtay’ın Toplu Eylem ve Grev Hakkına Yönelik Düşüncesi

Yargıtay genel olarak toplu eylem ve grev hakkını bir temel hak olarak tanıdığı ileride inceleyeceğimiz kararlarından açıkça anlaşılmaktadır. Verilen kararlarda uluslararası belgeler, sözleşmeler irdelendiği gibi48, AİHM kararları da takip edilmektedir. Çıkacak sorunlar, genelde sözü edilen kaynakların yorumunda toplanmaktadır. Bu da doğaldır. ILO’nun denetim organlarında da benzer sorunların ve tartışmaların olduğu görülmektedir.

Yargıtay’ın toplu eylem, son çare, ölçülülük ilkesi ve siyasi grev kavramlarına yönelik düşüncesi

Yargıtay, bir kararında “siyasi amaçlı grev”, “son çare” ve “ölçülülük ilkesi” kavramlarına yer vermiştir. Karara esas olan olayda, davacı işçi Hava-İş Sendikası üyesidir. Türk Hava Yolları(THY) yönetimiyle Hava-İş Sendikası (Hava-İş) arasında görüşme uyuşmazlıkla sonuçlanmıştır. Mecliste havacılık iş kolunda grev yasağı için kanun tasarısı gündeme alınmıştır. Bir grup çalışan THY Genel Müdürlüğü önünde bir saate yakın basın açıklaması yapmıştır. Havayolu işkolunda getirilmek istenen grev yasağı tasarısını engellemek için 3005 işçi, 29.5.2012 tarihinde 03.00-24.00 saatleri arasında işi durdurmuştur. İşveren işi bırakan işçilerin sözleşmesini fesih etmiştir. Davacı işçide dahil olmak üzere 207 işçi bir günlük rapor almıştır.

Davacı işçi ise işe iade isteminde bulunmuştur.

Yerel mahkeme işçinin iş sözleşmesinin savunma alınmadan, ihtarda bulunulmadan feshi nedeniyle feshi geçersiz bulmuştur. Kararın temyizi üzerine Yargıtay Özel Dairesi, uluslararası hukuk kapsamında toplu eylem hakkını tanıdığını kabul etmiştir. Ancak bu hakkın sınırsız kullanılamayacağına vurgu yapmıştır. İşi bırakma eylemine son çare olarak bakılması gereğini belirtmiştir. Eylemin sefer iptali ve gecikmelerle binlerce yolcunun mağduriyetini ve oluşan zararı dikkate alarak ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği ve yapılan eylemin siyasi grev olduğu sonucuna varılarak, yerel mahkeme kararı ortadan kaldırılarak istem red olunmuştur49.

Yargıtay, ilkesel olarak kararda işçilerin toplu eylem hakkını kabul etmektedir. Ancak, ölçülülük ve son çare ilkelerini kriter olarak kabul etmiştir. Somut olayda da bu kriterlerin yeri olmadığını belirttikten sonra, toplu eylemi siyasi grev olarak kabul etmiştir.

Yargıtay’ın genel olarak ilke bazında toplu eylem hakkını kabulü düşüncesine katılıyoruz. Ancak varılan sonucu ise tartışılabilir görüyoruz. Daha önce de ifade edildiği üzere, gerek ILO’nun denetim organlarından olan SÖK kararlarında, gerek UK kararlarında eylemin barışçıl olması durumunda yaptırıma tabi olamayacağı belirtilmiştir. ILO’nun 87 ve 98 sayılı sözleşmelerinde bu temel düşüncenin, tartışmalı da olsa kökleri bulunduğu söylenebilir.

Somut olay, bir toplu eylemdir. Protesto niteliğini taşımaktadır. Meclise taşınan bir kanun tasarısına tepki vermek onu siyasi yapmaz. Aksi halde, Mecliste ele alınacak her tasarıya sessiz kalınması gerekecektir. Bu durum demokratik hakların savunulmasını ölçüsüz şekilde sınırlar.

 Dikkate değer zarar, ya da zarar kavramı yapılan işe göre değişir. Bu kavram grev yasağı olarak belirtilen hizmetlerin göz önüne alınarak da değerlendirilmesi gerekir. Temel hizmetler kavramı buradan doğmuştur. Havayolu işlerinde çalışanlarla ilgili istisnai haller hariç (m.62/f.3) böyle bir yasak bulunmamaktadır. O halde Kararda varılan “siyasi grev” sonucunun uluslararası belgeler ve sözleşmeler, AİHM, ILO denetim organı kararları karşısında haklılığının tartışılır olduğunu düşünüyoruz.

Öğretide de getirilen eleştirilerde, anılan karar ayrıntılı olarak incelendikten sonra eylemde “son çare” ilkesine uyulduğu ifade edildiği düşüncesi savunulmuştur. (Doğan, 2014: 330; Öztürk, 2016: 1824).

Yargıtay’ın protesto eylemi ve toplu eylem hakkı kavramlarına ilişkin düşüncesi

Yargıtay, bir kararında 50, davacı ve arkadaşlarının işten çıkarılacağı ve yerlerine işçi alınacağı duyumu üzerine, işverene ait Mersin Limanındaki giriş kapılarının iş makinaları ve konteynır ile 9.00-14.00 saatleri arası kapatılması nedeniyle eyleme katılan işçilerin iş sözleşmelerinin 4847sayılı Kanun m.25/f.2 ve 6356 sayılı Kanun m.70 gereğince feshine ilişkin bir olayda, işe iade istemini değerlendirmiştir.

Açılan davada yerel mahkeme işe iade istemini, eylemi kanunsuz grev olarak nitelendirerek reddetmiştir.

Yargıtay’ca, öncelikle 1982 AY m.54 yorumlanmıştır. AİHM’nin Türkiye aleyhine verdiği kararlar irdelenmiş; AY m.90 anlamlandırılmıştır. ILO denetim organları kararları, AİHS ve ASŞ’nın toplu eylem hakkına bakış açısına yer verilmiştir. Somut olay irdelenmiş, söz konusu eylemin demokratik bir hak kullanımı niteliğinde protesto eylemi olduğu, toplu eylem hakkı kapsamında düşünülmesi gerektiği belirtilmiş, sözü edilen eylemin ölçülülük ilkesine uygun olduğu gerekçesiyle işçilerin işe iade talebi kabul edilmiştir.

Varılan bu sonuç öğretide Gülmez tarafından belirtilen bir görüşe göre, Daire’nin AİHM işlevini üstlendiğidir. Kanaatimizce de doğru bir tespitte bulunulmuştur. Daire, büyük ölçüde uluslararası belgeleri, sözleşmeleri ve özellikle ILO denetim organı görüşlerine ve AİHM kararlarına yer vererek konuyu etraflıca incelemiş, geleceğe yönelik de ışık tutmuştur (Gülmez,2014:238).

Yargıtay başka bir kararında, haksız olarak sendikal sebeple işten çıkarılan bir arkadaşlarını destek amacıyla işyerinde sabah saatlerinden aynı gün saat 13-14’e kadar işi bırakma eylemini irdelemiştir. Anılan kararda, ASŞ. M.5, ILO’nun 87,98 sayılı sözleşmelerle, ASŞ’nın 6.maddesinin 4.fıkrası referans alınarak şu sonuca varılmıştır:

“… uluslararası normlar uyarınca; işçilerin ekonomik ve sosyal durumlarını etkileyen ve işyerinde ki uygulamalara yönelik olarak kısa süreli, demokratik bir hakkın kullanımı niteliğindeki protesto eylemleri toplu eylem hakkına dahildir. Bu gibi eylemler salt politik nitelikte olmadıkça yasaklanamaz.51”

Kararda bununla yetinilmemiş, ILO denetim organlarının sendika üyelerinin menfaatlerini etkileyen konularda sempati grevlerine izin verilmesi görüşünü benimsemiş; grev hakkının yalnızca toplu iş sözleşmesinin imzalanması ile çözülebilecek endüstriyel eylemle sınırlı olmadığı düşüncesine yer vererek, işçinin işe iade talebi kabul edilmiştir.

Anılan bu karar çağdaş normları ve düşünceleri benimsemesi yönüyle oldukça isabetli olduğunu ifade etmek gerekir. Ancak Daire bir başka kararında, yukarıda belirtilen ilkelere yer verdikten sonra işten çıkarılan arkadaşları için protesto eyleminin üç gün sürmesini ölçülülüğe aykırı görerek feshin geçerli nedene dayandığını kabul etmiştir52. Kanaatimizce eylemin haklılığı ve barışçıl amacın öne çıkarılması gerekir. Aksi halde işveren haksız nedenle işten çıkarmalara devam eder. Bu gibi durumlarda her iki taraf için caydırıcılık dengesinin iyi kurulması gerekir.

Yargıtay kararlarında ilkesel olarak işçilerin dayanışma grevi yapabilecekleri, işi yavaşlatabilecekleri kabul edilmiş ise de somut olaylara göre tavır alınmış, ölçülülük ilkesi öne çıkarılmıştır53.

Yargıtay’ın eşitlik ilkesi ve ayrımcılığın toplu eylem ve grev hakkına ilişkin düşüncesi

Yargıtay bir kararında54; eşitlik ve ayrımcılık ilkesini toplu eylem hakkı ışığında değerlendirmiştir. Somut olay şu şekilde gerçekleşmiştir. Davacı ve arkadaşları Türk Metal Sendikası üyesidirler. Anılan sendikanın toplu iş sözleşmesi süresini üç yıla çıkarışı, sendikanın işverenle birlikte hareket edişi, aynı işkolunda faaliyet gösteren bir başka ilde yapılan grevden de etkilenerek, 21.5.2015- 3.6.2015 tarihleri arası, işyeri dışında boş alanda 500 kişilik bir grupla birlikte toplanmış ve işe gitmemişlerdir. İşyerinde bulunan 14.000 sendikalı işçinin 1000-1500’ü Türk-Metal İş Sendikasına geçmişlerdir. İşveren 550 işçiden 50 tanesinin iş sözleşmesini 4857 sayılı Kanun m.25/f.2,g ve 6356 sayılı Kanun’unun 70.maddesi gereğince fesih etmiştir. Sendikalı işçilerden 50 kişinin 46 sı Birleşik Metal Sendikası üyesidirler. İnsan Kaynakları müdürünün ifadesine göre, seçilen 50 kişinin, işyerinde disiplini sağlamak için iş sözleşmeleri fesih edilmiştir.

Mahkemece, kararda AY m.90 ve ASŞ referans gösterilmiş, eylemin demokratik hakkın kullanımı olduğu belirtilerek, 6356 sayılı Kanun m.25/f.5 gereğince 1 yıllık brüt ücret tutarında tazminata karar verilmiştir.

Dairece, ILO’nun 87 ve 98 sayılı sözleşmeleri ile ASŞ, AY m.51,54,90 maddeleri referans alınarak, işçilerin barışçıl ve demokratik toplu eylem hakkının olabileceği, ayrıca işverene özel olarak zarar verme kastının olmaması ve ölçülü olması gereği ilkesel olarak belirtmiştir. Somut olayda eylemin bu kriterleri taşımadığı bu sebeple hukuka aykırı olduğu belirtilmiş, ancak fesihte kişisel ayrım yapıldığı eşit işlem borcuna aykırılık teşkil edildiği, feshin bu gerekçe ile geçerli nedene dayandığına karar verilmiştir.

Özel Dairece toplu eylem hakkına ilişkin referans alınan, uluslararası normlar ve anayasal dayanaklar isabetlidir. Ancak burada AİHM ve ILO’nun denetim organı kararlarındaki temel ilkelere değinilmemiştir.

Öncelikle toplu eylemin, barışçıl ve demokratik olduğu konusunda bir kuşku bulunmadığını belirtebiliriz. İşyerinde yetkili bir sendika vardır. İşverenin de tercihi bu yöndedir. Toplu İş Sözleşmesi yürürlük süresinin üç yıl olması işçiler arasında huzursuzluk yaratmıştır. Ayrıca bir başka rakip sendikanın da örgütlenmesi istenmemekte olup işçilerin baskı altında tutulduğu iddiası bulunmaktadır. O halde işçilerin barışçıl amaçla işvereni uyarmak amacıyla yapılan bir grev, bir kısım işçilerle yapılışı dikkate alındığında bir uyarı grevi niteliğinde olduğu açıktır.

Yargıtay hukuka aykırılığı kabul etmiştir. Bu durumda genel olarak, eyleme katılan işçilerin iş sözleşmesinin haklı olarak fesih edilmesi gerekir. Yargıtay, eşitlik ilkesine aykırılık nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshini uygun görerek bir anlamda orta yol izlemiştir.

Yargıtay’ın, işverenin eyleminin eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşüncesine tamamıyla katılmaktayız. Ancak kanaatimizce, geçerli sebeple feshin hukuki niteliğinde farklı bir anlayışın olduğu görülmektedir. Geçerli nedenle fesihte, artık gelecekte o işçi ile işe devam edilemeyeceği ileriye doğru öngörülmektedir 55(Prognosis İlkesi) ve ayrıca da güven ilkesi bozulmuştur.

Halbuki karara konu olan olayda aynı eylemde 400-450 kişi bulunmuş, 50 kişi için ayrımda bulunulmuştur. O zaman, kararın getirdiği hukuki nitelemede, 50 kişi dışında kalan işçilerle güvenin sarsılmadığı gibi bir sonuç çıkmaktadır. Bu tür bir yorum, AİHM m.14, AY m.10, İş K. m.5 ve 18’in temel ilkeleri ile çelişmektedir56. Ortada eşitliğin ötesinde bir ayrımcılıkta söz konusudur. İşçilerin bir anlamda çalışma hakkı alınmıştır. Aynı eylemde bulunan diğer işçilere göre de kararın bu şekliyle daha az hak verilmiştir.

Öne çıkan bir düşünceye göre, işçilerin tamamını iş sözleşesi fesih edilmesi yerine az sayıda işçinin çıkarılması daha mantıklı olacağıdır (Alpagut,2016:875). Ancak bu tür bir düşünce, işveren için toplu eylem olaylarını sindirmede bir yöntem olarak benimsenebilir. Halbuki işverenler çok sayıda işçinin iş sözleşmesini fesih etme yolunu istisnai haller hariç hiçbir zaman ekonomik olarak tercih etmez. Sadece bu davada olduğu gibi bir kısım işçilerin iş sözleşmesini fesih ederek bir tehdit aracı olarak kullanır. O halde toplu eylemle ilgili bir sorunla karşılaşan işverenin uluslararası kabul görmüş ilkeleri göz önünde tutması, sosyal diyaloğu benimsemesi, fesihten başka çareleri araştırmalıdır. Örneğin bu olayda işveren feshe varmadan, disiplin hükümleri ile sorunu çözebilirdi.

O halde Dairece işe iade kararı verilmelidir. Aksi halde ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkeleri gerçek değerinden uzaklaşır. İşverenin toplu eylemlerde işçiyi yıldırmak amacı gerçekleşmiş olur.

Sonuç

Toplu eylem ve grev hakkı demokratik toplumlarda temel bir hak olarak kabul edilmektedir. Sendikal örgütlenme hakkı neoliberal ekonomik görüşü savunanların dayattığı düşüncelere göre ele alınmamalıdır. Kovid 19 salgını, bize başta sağlık hakkı olmak üzere temel hakların ne kadar önemli olduğunu ve Devletin pozitif edimlerinin genişletilmesi gerektiğini göstermiştir.

ILO çalışma hukukunda sürekli bir arayışla idealleri kovalamaktadır. Avrupa yönergeleri de benzer bir amaçla yola çıkmış, hukukun tüm alanlarını kapsam altına almıştır.

 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini esas alan kararlarıyla insanlığın tek bir aile olduğunu vurgulamaya çalışmakta “insan” ölçeğinde her türlü temel hakkı güvence altına alma mücadelesini vermektedir. Bu sebeple ulusal normların uluslararası belgeler ile uyumlu bir hukuk anlayışına geçilmesi zorunludur. Evrensel ilkeler ancak bu şekilde oluşur.

İşçilerin temel hak ve özgürlükleri alanında geniş bir örgütlü çalışma havuzu olduğu tartışmasızdır. Örgütlenme özgürlüğü toplu iş hukukunun çekirdeğinde yer alır. Toplu pazarlık ve toplu eylem hakları ile ayrılmaz bir birlikteliği bulunmaktadır. İncelememizde bu gerçek açıkça ortaya çıkmıştır.

Tekrarlayacak olursak, toplu iş hukukuna uluslararası pencereden bakılması gerekir. Aksi halde sorunlar adil bir şekilde çözülmez, sosyal taraflar arasında kutuplaşma tehlikesi oluşur.

İncelememizden çıkan sonuçlardan en önemlisi, toplu eylem hakkının barışçıl bir toplanma hakkı olup, demokratik toplumlarda vazgeçilmez bir temel hak olduğudur.Bu düşünceye ILO’nun 87 ve 98 sayılı sözleşmelerinden ve AİHS m.11 den çıkarımda bulunularak varılabilir. Bu nedenle toplu eylem hakkının özü korunmalıdır. Özüne zarar verebilecek sınırlamalar yapılmamalıdır. Öte yandan sendikal haklar sosyolojik açıdan da bölünemez.

İşi yavaşlatma, işyeri işgali, oturma grevi ve diğer düzensiz grevler barışçıl niteliğini kaybettiğinde sınırlanabileceği düşüncesini benimsiyoruz. Toplu eylem ve grev hakkına, eylemde bulunanların amacı kanaatimizce belirleyici bir unsurdur. Eylem barışçıl amaçlı yapılmışsa yaptırımın olmaması gerekir. Öte yandan toplu eylem hakkını toplu pazarlık süreci ile sınırlamak, belirtilen hakkın özüne zarar verir.

Toplu eylemde bulunan işçilerin işten çıkarılması salt siyasi eylemlerde uygulanmalıdır. İşçilerin çıkarılan ya da çıkarılacak bir kanuna karşı hoşnutsuzluğunu göstermesi, siyasi grev olarak kabul edilmemesi gerekeceği incelememiz içerisinde, uluslararası normatif ve hukuki dayanakları gösterilecek açıklanmıştır.

Toplu eylemler az veya çok işverene işgücü veya maddi olarak zarar vermesi kaçınılmazdır. Zararın hukuki değerlendirilmesinde işçilerin zararı öngörüp öngörmemesini de dikkate alarak ölçülülük ilkesi içerisinde ele alınması gerekir. O halde barışçıl ve ölçülü bir eylemin demokratik bir hak olarak kullanılması sınırlandırılmamalıdır. Demokratik ülkelerde temel hakların -toplu eylem ve grev hakkı- ölçüsüz sınırlandırılması, sözü edilen hakların özünü zedeleyebilir.

Temel haklar üzerindeki geniş mevzuata değinmek yeterli olmaz. Bu konudaki kaynakların doğuş nedenleri ve evrimleşme sürecinin de dikkate alınması gerekir. Ancak bu şekilde değer bilgisi oluşturulur. Değerler, değerlendiricinin değer yargısından bağımsız bir kimliktir. Ancak bu şekilde değerlere objektiflik atfedilir. Bir anlamda model oluşturur. Sorunlar bu modele yakınlık ya da uzak oluşu ile çözülür.

İşçi emeği ile geçinir. Yalnız bir bireydir. Örgütlü bir güce ihtiyacı vardır. Bu ancak sendikal örgütlenme ile olur. Sendikal örgütlenme tek başına yeterli olmaz. Sendikal hakların özgürce kullanılabilmesi gerekir. Haksızlıklara uluslararası belge ve sözleşmelerin ışığında ölçülü bir tepki verilebilmelidir. Tepki vermenin en etkili yollarından biri toplu eylemdir. Ancak eylem nedeninin haklı olması bir kriter olarak ele alınmalıdır. Haklılığın ise iş çevresinde az ya da çok öngörülebilir olması gerekir. Haksız ve kasıtlı bir toplu eylem hak olarak korunamaz. Hangi eylem olursa olsun gücün aşırı kullanımı engellenmelidir.

Vardığımız bu sonuç, hukuka aykırılığı hukukileştirmek gibi bir amaç taşımamaktadır. Düşüncemiz, toplu eylem hakkının değerler manzumesinde hak ettiği yere kavuşmasıdır. Toplu eylem hakkının sosyal diyaloğa etkisi unutulmamalıdır.

Somut olaylardan hareket edilerek ilke belirlemek düşünce ufkunu sınırlama tehlikesini barındırır. Soyut olarak uzaktan ve sorunları tüm boyutlarını görmek çözümleri geleceğe taşır.

Marcus Aurellius’un MS.169 sonları ile 170’in başlarında, tüm insanlığı bir bütün olarak kabul ettiği ve girişte yer verdiğimiz anlayış bugün içinde bulunduğumuz Kovid 19 Salgınında trajik şekilde kendini göstermiştir. O halde, işçi-işveren ayrımını yapmadan sorunlara birbirini gözeterek bir bütün olarak bakılması halinde, hangi noktada buluşulması gereği kendiliğinden ortaya çıkacak bir olgu olduğu kanaatini taşımaktayız.

KISALTMALAR

AİHK: Avrupa İnsan Hakları Komitesi

AİHM: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AİHS: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

ASŞ: Avrupa Sosyal Şartı

AY: Anayasa

B: Bası

b: Bent

C: Cilt

dn: Dipnot

ESKHK: Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi

ESKHUS: Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi

f: Fıkra

GGASŞ: Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı

İHEB: İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi

m: Madde

S: Sayı

s: Sayfa

SHAK: Sosyal Haklar Avrupa Komitesi

SÖK: Sendika Özgürlüğü Komitesi

TBMM: Türkiye Büyük Millet Meclisi

TCK: Türk Ceza Kanunu

TIS: Toplu İş Sözleşmesi

(ILO): Uluslararası Çalışma Örgütü

 

KAYNAKÇA

Akbulut, O (2015) “AİHS ile AİHM Kararlarının İç Hukuka Etkisi”, İş Hukukunda Güncel Sorunlar, İstanbul, 21-52.

Alpagut, G (2016) “Toplu Eylem Hakkı ve Sınırları- Yargıtay’ın Konuya İlişkin Bir Kararının Düşündürdükleri”, Prof. Dr. Fevzi Şahlanan’a Armağan, C.II, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.LXXIV, Özel Sayı 2016, 855-879 (Karar İncelemesi).

Alpagut, G (2014) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 11.Maddesi ve Türk İş Hukuku’nun Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. Turhan Esener Armağanı, I.İş Hukuku Uluslararası Kongresi, Ed.Yeliz Bozkurt Gümrükçüoğlu/Ender Demir, Ankara, 203-220.

Arnauld, A (2014) “Hukuk Devleti”, Çev. Arslan Topakkaya, Anayasa Teorisi, Ed.Otto Depenhever/Christoph Grabenwarter, Çev. Ed. İlyas Doğan, B.1, Ankara.

Aurelıus, M (2020) Kendime Düşünceler, B.7, İstanbul 2020(Girişte belirtilen alıntı eserin 67.sayfasında bulunmaktadır).

Baycık, G (2019) Analysız of legislative gasps and recommended amendments for better compliance with İLO and EU standarts and social dialogue, freedom of association and right to collective bargaining European Union (EU), Ankara.

Bellace, J R. (2014) “The ILO and The Right to Stirke”, İnternational Labour Review, Vol.153, No.1, 29-70.

Çelik, A (2004) “Avrupa Birliği Hukukunda Sendikal Haklar (Toplu İşçi Hakları) ve Türkiye’nin Uyum Sorunları”, Hukuk ve Adalet Dergisi, S.3, Temmuz-Eylül, 1-23.

Çil, Ş (2016) İş Hukuku, Yargıtay Kararları, B.7, Ankara

Davidov, G (2012) “The Principle Of Proportinationality In Labor Law And Its impact On Precarıous Workers”, 34 Comparative Labor Law and Policy Journal, 63-80.        

Dereli, T (2013) “6356 Sayılı Yeni Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu: Genel Değerlendirme”, Çalışma ve Toplum, 2013/1, 41-64.

Doğan, S (2014) “Toplu Eylem Hakkı ve Siyasi Grev Bazında Bir Yargıtay Kararı İncelemesi”, Çalışma ve Toplum, 2014/1, 305-333.

Doğru, O (2008) İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, C.3, İstanbul

Dutertre, G (2007) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Ankara.

Gülmez, M (2014) Sendikal Hakların Ulusalüstü Kuralları Oluşumu ve Uygulanması 1919-2014, B.2, Ankara

Ekmekçi, Ö (2019) Toplu İş Hukuku Dersleri, B.2, İstanbul.

Engin, M (2015) “Sendikal Hak ve Özgürlüklere İlişkin AİHM Kararları ve Türk Hukuku”, İş Hukukunda Güncel Sorunlar, İstanbul, 139-159.

Eren, F (2019) Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, B.24, Ankara.

Esener, T ve Demir, (2019) Toplu İş Hukuku, Toplu İş Sözleşmesi, İstanbul, 121.

Grabenwarter, C (2014) “Hukuk Hiyerarşisinde Anayasa”, Çev. Hilal Kafkas, Anayasa Teorisi, Verfassungstheorte, Ed. Otto Depenhever/Christoph Grabenwarter, Çev.Ed. İlyas Doğan, 403-427.

Gülmez, M (2009) İnsan Hakları ve Avrupa Birliği Hukukunda Ayrımcılığın Kaldırılması ve Türkiye, Ankara.

Gülmez, M (2014) “Toplu Eylem Hakkına Dahil Protesto Grevleri, Yasa Dışı Grev Değildir”, Çalışma ve Toplum, 2014/14, 233-255. 

Güzel, A (2020) “İş Uyuşmazlıklarında Yeni Bir Sistem: Temyiz (Yargıtay) Yolunun Kapatılması, Eleştirisel Yaklaşım II”, Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk’a Armağan, 487-533

Güzel, A (1997) İLO “Normların İç Hukuka Etkisi ve Türk İş Hukukunun Gelişmesine Katkısı”, İLO Normları ve Türk İş Hukuku, Ankara, 5-49.

İş Kanunu ve Yargıtay Uygulaması: Der. Seracettin Göktaş ve ark. C.1, Ankara 2019.

Karakoç, Y (2014) “Anayasal Vergilendirme İlkeleri Üzerinde Bir Değerlendirme”, Prof. Dr. M. Polat Soyer’e Armağan, C.II, İzmir, 1259-1308

Kaya, P.A (1999) Uluslararası çalışma Normları ve Türk İş Hukuku Üzerine Etkileri(Yayınlanmış Doktora Tezi), Ankara.

Kaygusuz, Z (2016) Zor ve Silah Kullanmada “Standart Bir Uygulama Modeli” Ölçülülük İlkesi (GE-EL-OR Ölçü Testi), Doktora Tezi, Ankara.

Kılıçoğlu, M (2013) 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu Yorumu, Ankara.

Kılıçoğlu, M/Şenocak,K (2013) İş Kanunu Şerhi, B.3, İstanbul.

Kılıçoğlu, M/Şenocak,K (2007) İş Güvencesi Hukuku, İstanbul.

Manav, Özdemir A. E (2006) “Uluslararası Çalışma Örgütü Sözleşmelerinin Türk İş Hukukunda Uygulanması”, İHSGHD, 52,2016, 1957-2006.

Narmanlıoğlu, Ü(1990) Grev, Ankara.

Narmanlıoğlu, Ü (1987) İş Hukuku II, Toplu İş İlişkileri, İzmir 2016, 553; Sur, Melda, Grev Kavramı, İzmir.

 Novitz, T (2016) “The EU and the Right of Strike: Regulation through the Back Door and Its Impact on Social Dialogue”, King’s Law Journal, 2016, Vol.27, No.1, s.46-66(https://doi.org/10.1080/09615768.2016.1148289, Erişim Tarihi 31.05.2020).

Oğurlu, Y (2002) Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Ankara.

Oğuzman, K (1984) Hukuki Yönden, İşçi- İşveren İlişkileri, C.1, B.3, İstanbul, 103.

Öztürk, B (2016) “Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukukunda Grev(Toplu Eylem) Hakkının Değerlendirilmesi: Üç farklı Yargıtay Kararı Işığında Toplu Eylem Hakkı”, Çalışma ve Toplum, 2016/4, 1793-1835.

Özveri, M (2020) “Barışçıl Toplu Eylem Hakkı”, Sosyal Politika İktisat Yazıları, Prof. Dr. Seyhan Erdoğdu’ya Armağan, 250-264

Rottmann, F (2014) “İHAS’in 1.Maddesinde Düzenlenen Örgütlenme Özgürlüğünün Kapsamı ve Sınırlarına İlişkin İHAM İçtihadı ve Bu İçtihadın Ulusal Hukuka Etkisi”, Çev. Ömer Korkmaz, Prof.Dr.Turhan Esener Armağanı, I. İş Hukuku Uluslararası Kongresi, Ed. Yeliz Bozkurt Gümrükçüoğlu/Ender Demir, Ankara 2014, 191-202.

Serozan, R (2014) Medeni Hukuk, Genel Bölüm/Kişiler Hukuku, B.5, İstanbul.

Stylogiannis, C (2017) “The Protection of the Right to Strike Under The European Convention On Human Rights”, 2017, 141-167, UCL Journal of Law and Jurisprudence,6(1),Article6. 10.14324/111.2052-1871.082,Erişim Tarihi: 31.05.2020.

Sur, M (2012) “6356 Sayılı Sendika ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nda Grev Hakkı”, Sicil, Aralık 2012, 163.

Sur, M (1987) Grev Kavramı, İzmir.

Sur, M (2019) İş Hukuku Toplu İlişkiler, B.8, Ankara.

Şen, M (2003) Türkiye Cumhuriyetinin Onayladığı İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Alanındaki Çok Taraflı Uluslararası Sözleşmeler, Ankara.

Tuncay, A.C /Savaş Kutsal, B (2019) Toplu İş Hukuku, B.7, İstanbul.

Uluslararası Çalışma Ofisi: Örgütlenme Özgürlüğü, UÇÖ Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi Yönetim Kurulu’nun Karar ve İlkelerinin Özeti, Çev. Çağla Ünlütürk, B.4, Ankara 2017.

Uncular, S (2018) “The Right to Collective Actions Under European Law and Turkish Law: What Kind of Present and Future?”, European Labour Law Journal, Vol. 9(2), 144-170, Erişim Tarihi: 1.9.2020.

Velyvyte, V (2015) “The Right to Strike in the European Union after Accession to the Eyropean Convention on Human Rights: Identify Conflict and Achieving Coherence, Human Rights Law Review, 2015,73-100.

Yıldız, G. B (2014) “Türk İş Hukukunda Orantılılık İlkesi”, Prof.Dr.M.Polat Soyer’e Armağan, C.1, İzmir 2014, 681-707.

AYMK, 17.1.2008 T, 2002/71E, 2008/44K, R.G. Tarih, Sayı: 03.04.2009-27189.

AYMK 15.4.2015 T, Başvuru Numarası: 2013/1315, R.G.Tarih, Sayı: 20.6.2015-29392

AYMK 29.5.2019 T, Başvuru Numarası: 2016/15197, R.G.Tarih, Sayı: 18.7.2019/30835

Y.HGKK, 22.11.2017Y, 2017/9-2170E, 2017/1426K, Özel- Kartoteks.

Y.9HD, 25.09.2018T, 2018/3733E, 2018/16658K, Y.9HD, 31.3.2016T, 2015/29679E, 2016/7920 K, Y.22HD, 24.2.2014T, 2014/3002E, 2014/3578K; Özel Kartoteks.

Y.9HD, 14.4.2008T, 2007/31299E, 2008/8687 K, İş Kanunu ve Yargıtay Uygulaması, Der.Seracettin Göktaş ve ark, C.1, Ankara 2019, s.691-693.

Y.22HD, 2.11.2015T, 2015/21519E, 2015/29700K; Çil, Şahin, İş Hukuku, Yargıtay Kararları, B.7, Ankara 2016, s.1078-1084

Y.22HD, 14.5.2013T, 2013/7515 E, 2013/10949K, Çalışma ve Toplum, S.2013/3, s.611-620

Y.22HD 22.10.2013T, 2013/28041E, 2013/22041K, Özel Kartoteks.

Y.7HD,3.12.2013T, 2014/7358E, 2014/13055K, Çalışma ve Toplum, S.2014/4, S.273-279.

Y.9HD, 31.03.2016T, 2015/29679E, 2016/7920K, Özel-Kartoteks.

Y.9HD, 25.09.2018T, 2018/3733E, 2018/16658K, Özel Katoteks.

Y.9HD, 21.12.2015 T, 2016/5559E, 2016/5735K, Özel-Kartoteks.

 

---

[1]  Dr. Öğr. Üyesi. Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş Hukuku

Makale Geliş Tarihi:01.06.2020- Makale Kabul Tarihi:31.08.2020

[2]  (Sur, 2019: 436) yazar eserinde “ içtihat yoluyla gelişen toplu eylem hakkı” söz dizimini kullanmıştır.

[3]  Bkz. (Sur, 198: 7; Narmanlıoğlu, 1990: 54; Tuncay, 2010: 278; Tuncay ve Kutsal, 2019: 406).

[4]  (Esener ve Demir, 2019: 122) ve aynı sayfanın 154 nolu dn. yer alan ve yazarların aktarımda bulunduğu, Ollier, P.D, Le Droit du Travail, Paris 1973, s.382.

[5]  Y.HGKK, 22.11.2017Y, 2017/9-2170E, 2017/1426K, Özel- Kartoteks.

[6]  1961 de imzalanmış, 35 yıl sonra “Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı” ile yenilenmiş ancak Türkiye’nin çekince koyduğu 5 ve 6.maddeler kapsam dışı bırakılmıştır(Bkz. Gülmez,2014: 329) tam metin için yazarın dışında bkz. (Şen, 2013: 181; Çiçekli, 2001:115-208) Çalışma ve Resmi çevirisi için bkz. Avrupa Sosyal Şartı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Yayın NO:06, Ankara 2014, s.47-63; “Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı” için bkz. R.G. 9.4.2007, S.26488).

[7]  Bendin son sözcük dizisi, bazı kaynaklarda “ortak hareket hakkı” olarak tercüme dilmiş; bkz. (Şen, 2013: 185; Çiçekli, 2001:138), bazılarında ise “toplu eylem hakkı” olarak tercüme edilmiştir; bkz. (Gülmez,2014: 329; Alpagut, 2016: 851); Biz “toplu eylem hakkı” kavramını konu bütünlüğü içerisinde daha uygun olacağı düşüncesindeyiz.

[8]  RG. 11.Ağustos.2003, S.25196.

[9]  Bkz. (Güzel, 1997: 5).

[10]  Bkz. (Kaya, 1999: 1-2)

[11]  https://www.ilo.org/ankara/about us/WCMS 412361/Ian/-tr/index.htm(İLO internet sitesi).

[12]  RG:22 Şubat 1993, S.21507

[13]  Kanun Tarih ve Sayısı: 8 Ağustos 1951/7884; RG’de Yayım Tarihi ve Sayısı: 14 Ağustos 1951/7884; Türkiye’de Yürürlüğe Girdiği Tarih: 23 Ocak 1952.

[14]  Köln Zirvesi sonuç bildirgesi doğrultusunda yapılan çalışmalar, Nice’de 7 Aralık2000 de Şartta toplanarak imza altına alınmıştır.

http://ekutup.dpt.gov.tr/ab/hukuk/temvhak.pdf.

[15]  Başvuru no:34503/97, 12 Kasım 2008.

[16]  Başvuru no:8191/78, 10 Ekim 1979 Tarihli Karar, Decisions ans Reports 17, s.119, paragraf 3; Dutertre, Gilles, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Ankara 2007, s.390.

[17]  26 Nisan 1991, Seri A No:2002, paragraf 53; Dutertre, s.404.

[18]  Başvuru no:6615/03, 27 Mart 2007.

[19]  Ezelin-Fransa davasının tam metni için bkz. (Doğru, 2008: 281-296). Anılan kararda, başvurucu avukattır. Bağımsızlık hareketini destekleyen militanlara verilen cezayı protesto için pankart taşımıştır(s.281-288). Kendisine temyizden geçen bir kararla kınama cezası verilmiş, AİHM verilen cezayı, eylemin barışçıl amaçla yapıldığı, orantılılık ilkesiyle örtüşmediği gerekçesiyle AİHS m.11/f.2’ye aykırı görmüştür (Doğru, 2008: 294-295) (Aynı eser, s.281, s.294-295).

[20]  4688 sayılı Kanun 26 Haziran 2001 de kabul edilmiş, 12 Temmuz 2001 de Resmi Gazetede yayınlanmıştır.

[21]  AİHM bu kararı verirken daha önce de söz edildiği gibi başta AİHS, ASŞ olmak üzere taraf olunsun olunmasın tüm belgeleri göz önünde tutmuş, daha önce emsal davalara gönderme yapmıştır. Tüm bu teorik incelemelerden sonra, idarece uygulanan müdahalenin “demokratik toplumda gereklilik” ilkesi ne aykırı olduğu sonucuna varmıştır. Anılan karara karşı oyda bulunan bir üye, AİHM’nin önceki içtihatlarından ayrıldığını, müdahalenin iç hukuktaki yasal düzenlemeye uygun olduğu bir durumun, geriye dönük bir görüşle, AİHS’ne aykırılık olarak görülmesinin devletlere ek yükümlülük getireceği savında bulunmuştur.

[22]  Aksi görüş için bkz. (Ekmekçi, 2019: 572) yazar burada yasakların kaldırılmasının amacının hukuk düzeninin kaldırılması olmadığı görüşünü ileri sürmüştür.

[23]  AYMK, 17.1.2008 T, 2002/71E, 2008/44K, R.G. Tarih, Sayı: 03.04.2009-27189.

[24]  2822 sayılı Kanun, 6356 sayılı Kanununun yürürlüğe girmesiyle kaldırılmıştır.

[25]  AYMK 15.4.2015 T, Başvuru Numarası: 2013/1315, R.G.Tarih, Sayı: 20.6.2015-29392

[26]  AYMK 29.5.2019 T, Başvuru Numarası: 2016/15197, R.G.Tarih, Sayı: 18.7.2019/30835

[27]  Bkz. (Grabenwarter, 2014: 404).

[28]  Yazar, normatif köprüyü AB örneği ile somutlaştırmış, sonuç olarak AAD’nin taraflarında topluluk hukukunun doğrudan etkisi ve önceliği olduğu sonucuna varmıştır. Aynı eserde s.423-424.

[29]  Bu konuda geniş bilgi için bkz. (Süzek, 2019: 89; Teziç, 2004: 11; Baycık, 2019: 6 ; Manav Özdemir, 2016: 1963).

[30]  Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. (Sur, 2019: 14-24)

[31]  Başlangıçta belirttiğimiz grev kavramı her ulusun kendi iç hukukunda farklı olarak düzenlenmektedir. Kanun koyucu bu tanımla, “amaç” kavramını öne çıkarmıştır. Kısaca, işçilerin işi bırakmaktaki toplu amaçları faaliyeti durdurmak ve aksatmak ise o işyerinde grevden söz edilebilir (Kılıçoğlu, 2013: 335)

[32]  Bkz. 1985’in Özeti, par.367 ve 260. Rapor, Dava No.997,999 ve 1029, para 39; Uluslararası Çalışma Ofisi, Örgütlenme Özgürlüğü, UÇÖ Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi Yönetim Kurulu’nun Karar ve İlkelerinin Özeti, Çev. Çağla Ünlütürk, B.4, Ankara 2017, s.105.

[33]  (Narmanlıoğlu,1990:705) yazar işi yavaşlatma, verimi düşürme, işyerini işgal eylemlerini “Kanun dışı grev sayılmayan bazı kanunsuzlar” başlığı altında yer vermiştir ((Narmanlıoğlu,1990:703).

[34] Yazarın eserini kaleme aldığı yılda yürürlükteki kanun 2822 sayılı Kanundu.

[35]  (Oğuzman,1984:157) yazar siyasi grevin, kamu otoritesini bir karar almaya ya da kaçınmaya zorlamak olarak ele almaktadır.

[36]  Bkz. 283. Rapor, Dava No,130 para360, 283. Rapor, Dava No. 1309, para 360, Uluslararası Çalışma Ofisi, Örgütlenme Özgürlüğü, B.4, s.102.

[37]  Hükmün gerekçesinde, ilk fıkranın UÇÖ(İLO)’nun istemleri üzerine düzenlediği, yaşamsal nitelik gösteren temel kamu hizmetlerinin yapıldığı iş ve işyerlerinin sınırlamaya tabi tutulduğu belirtilmiştir. İkinci fıkrasında doğal felaketlerin devamı süresince yasak getirildiği ifade edilmiştir(Bkz. Kılıçoğlu, Sendikalar, s.348).

[38]  Bkz. (Dereli, 2013: 41; Sur,2012: 167)

[39]  CEDH, Affaire Abdulaziz, Cabeles et Balkandali C.Royaume-Uni, parag.82; (Gülmez, 2019: 259)

[40]  (Arnauld, 2014: 731) ve aynı sayfanın 90 nolu dipnotunda yer alan Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, 3.Aufl. 1996, s.89, f., 51; V. Arnauld, Andreas, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, s.18 vd., 38 vd., 64 vd.

[41]  (Arnauld, 2014: 731) aynı sayfanın 91 nolu dipnotunda yer alan Schmitt, Cari, Verfassungslehre, 1928, s.131 karş. Auch 2010 (Fn.49), s.23 vd.

[42]  (Arnauld, 2014: 731) ve aynı sayfanın 92 nolu dipnotunda yer alan, V.Arnauld, Andreas, Theone und Methode des Grundrechtsschutzes in Europa- am Beipıel des Grundsatzes der Verhaltnismalligkeit, EuR Beiheft 1/2008, s.41vd.

[43]  (Kılıçoğlu ve Şenocak, 2007: 184) aynı sayfanın 650 nolu dn da yer alan, Alman Anayasa Mahkemesinin bu yöndeki görüşü için bkz. BVerf GE, 2, s.79;B Verf GE, 16, s.201-202; B Verf GE, 17, s.313-314; BVerf GE 19, s.348-349.

[44]  (Tuncay ve Kutsal, 2019: 472; Yıldız, 2014: 682) Vergi hukuku açısından ölçülülük ilkesi için bkz. (Karakoç, 2014: 1259-1308) yazar makalesinde, vergi hukukunda ölçülülük ilesini vergi politikası içeriğinde alınan önlemlerle ulaşılmak istenen amaç arasında dengeli bir ilişkinin olması olarak sunmuştur.

[45]  (Preis, 1987: 256 ; Finckenstein, 2005: 206 ; B, Freie Unternehmerentscheidung und dringende betriebliche Erfordernisse bei der betriebsbedingten Kündigung, Berlin 2005, s.206; Kılıçoğlu ve Şenocak, 2007: 185) İş Güvencesi Hukuku, s.185.

[46]  Bkz. (Finckenstein, 2005: 261; Preis, 1987: 279; Kılıçoğlu ve Şenocak, 2007: 203)

[47]  Bkz. Y.9HD, 14.4.2008T, 2007/31299E, 2008/8687 K, İş Kanunu ve Yargıtay Uygulaması, Der.Seracettin Göktaş ve ark, C.1, Ankara 2019, s.691-693.

[48]  Örneğin, sendikaların kapatılması taleplerine ilişkin davalarda, tüm uluslararası kaynaklar referans yapılmakta, iç hukuk düzenlemeleriyle örtüştürerek sonuca varmaktadır(Bkz. Y.22HD, 2.11.2015T, 2015/21519E, 2015/29700K; Çil, Şahin, İş Hukuku, Yargıtay Kararları, B.7, Ankara 2016, s.1078-1084).

[49]  Y.22HD, 14.5.2013T, 2013/7515 E, 2013/10949K, Çalışma ve Toplum, S.2013/3, s.611-620; yine aynı konuda verilen bir başka kararın karşı oyunda eylemin süre yönünden değerlendirilmesinin barışçıl amaçla yapılıp yapılmadığı konusunda ölçüt olamayacağı haklı olarak vurgulanmıştır. Bkz. Y.22HD 22.10.2013T, 2013/28041E, 2013/22041K; Özel Kartoteks.

[50]  Y.7HD,3.12.2013T, 2014/7358E, 2014/13055K, Çalışma ve Toplum, S.2014/4, S.273-279.

[51]  Y.9HD, 31.03.2016T, 2015/29679E, 2016/7920K, Özel-Kartoteks.

[52]  Y.9HD, 25.09.2018T, 2018/3733E, 2018/16658K, Özel Katoteks.

[53]  Bkz. Y.9HD, 25.09.2018T, 2018/3733E, 2018/16658K; Y.9HD, 31.3.2016T, 2015/29679E, 2016/7920 K; Y.22HD, 24.2.2014T, 2014/3002E, 2014/3578K; Özel Kartoteks.

[54]  Y.9HD, 21.12.2015 T, 2016/5559E, 2016/5735K, Özel-Kartoteks.

[55]  (Kılıçoğlu ve Şenocak, 2013: 412-413) Prognosis ilkesi (tahmin ilkesi), prognosis olarak isimlendirilen bir doktorun kendi tıp bilgisine dayanarak, mevcut hastalığın gelecekteki seyri hakkında tahminde bulunmasıdır. Benzer olarak işçinin iş sözleşmesinin ihlali gelecekte iş ilişkisinin seyri hakkında tahminde bulunulmasını mümkün kılacaktır(Aynı eser s.413 ve aynı sayfanın dn990’da yer alan LAG Hamm, NZA 197, s.1056 ve orada gösterilen yazarlar ve eserleri.).

[56]  Benzer görüş için bkz. (Öztürk, 2016: 1839) Yazara burada bir sendikal ayrımcılık yapıldığı görüşündedir. Aksi görüş için bkz. (Alpagut, 2016: 875)