Özet: Ülkemizde kadın istihdamı oranı AB ve OECD ülkelerine oranla oldukça düşüktür. Bu olgunun arka planında, bir yandan çocuk bakımı başta olmak üzere aile içi bakım görevinin salt kadına ait bir görev olarak düşünülmesi, öte yandan kadınların korunmaya muhtaç bireyler olarak algılanması yatmaktadır. Bu anlayış, çalışma mevzuatımızdaki kimi koruyucu düzenlemelere de yansımıştır. Oysa bu bakış açısı, kadınları çalışma yaşamında dezavantajlı kılmaktadır. Görünürde kadını koruyan kimi yasal düzenlemeler, aslında kadını istihdamdan dışlamaya hizmet etmektedir. Örneğin, doğum izinlerinin yalnız kadın çalışana verilmesi ve sürelerinin arttırılması, işverenleri kadın çalışan tercih etmemeye yöneltebilecektir. Ya da kadının fiziken güçsüz ve korunmaya muhtaç olduğu düşüncesinden yola çıkarak bazı sektörleri kadın istihdamına bütünüyle kapalı tutmak –yeraltı sualtı çalışmaları yasağı örneğinde olduğu gibi- kadın istihdamını sınırlayıcı etki yaratabilecektir. Yapılacak hukuk reformlarında, başta çocuk bakımı olmak üzere hasta, engelli, yaşlı bakımı gibi görevlere bağlı çalışma izinlerinin erkek ve kadın çalışanlar için eşit olarak düzenlenmesi ve kadının engelli, yaşlı gibi korunmaya gereksinim gösteren özel gruplardan olmadığı yönünde bir yaklaşım değişikliğine gereksinim vardır. Bu çalışmada, Türk hukukundaki kadını koruyucu kimi düzenlemelerin gerçekte koruyucu mu yoksa dışlayıcı mı olduğu sorusu, belirtilen bakış açısı doğrultusunda ve AB hukukundan örneklerle kıyaslanarak tartışılmıştır.

Anahtar Kelimeler: Kadın istihdamı, AB Hukuku, cinsiyet eşitliği, ayrımcılık yasağı, ebevyn izni.

Protection or Exclusion? (Analyzing some of the Protective Regulations in Labor Legislation Acoording to Women Employment and EU Norms)

Abstract: The rate of women employment in Turkey is lower than women employment in EU and OECD countries. On the one hand considering family care, especially child care, as a woman’s job, on the other hand considering woman as a helpless individual who is in need of protection lies in the background of this fact. This perspective reflected on some of the protective regulations in our labor legislation yet this perspective makes women disadvantageous in work life. Some of the seemingly protective regulations for women, in fact, excludes women from work life. To exemplify, regulating maternity leave only for women and increasing the duration of maternity leave will direct employers to not to choose women employees. Closing some of the sectors to women employment, e.g. underground work, underwater work, from the thought of considering women physically weak and in need of protection will lead to restriction of women employment. There is a need of change in the understanding that woman is in need of protection like some special groups like disabled and elderly. In this study, it is discussed, in the lights of previously stated perspective and with some examples from the EU Law, the question of some of the protective regulations for women in Turkish law is protective or exclusionist.

Key words: women employment, EU Law, gender equality, prohibition of discrimination, parental leave.

Giriş

Ülkemizde kadın istihdamının arttırılması, sosyal politika ve sosyal hukuk alanının önde gelen tartışma konuları arasında yer almaktadır. Kadın istihdamının Avrupa Birliği (AB) ülkelerindeki durumu ile ülkemizdeki durumuna ilişkin verilerin karşılaştırılması, konunun önemini ortaya koymaktadır.

Hanehalkı işgücü araştırması sonuçlarına göre; 2015 yılında, Türkiye’de 15 ve daha yukarı yaştaki nüfus içerisinde istihdam oranı %46 olup, bu oran erkeklerde %65, kadınlarda ise %27,5’tir. AB üyesi ülkelerin (28 ülke) ortalama kadın istihdam oranı ise %60,4’tür.3Rakamların ortaya koyduğu gibi, ülkemizdeki kadın istihdamı oranı, AB’ne oranla düşüktür. Nitekim Avrupa Parlamentosu, 22 Mayıs 2012 tarihli Kadın 2020 Perspektifi Kararında, bu hususu belirterek kadının işgücü piyasasına katılımını hedefleyen bir eylem planının hazırlanmasını talep etmiştir4(Süral, 2015a:7).

Kadın istihdamı oranını arttırmak, bir devlet politikasıdır.2014-2018 dönemini kapsayan 10. Kalkınma Planı’nda, kadınların işgücüne katılım oranının 2018’de % 34.9’a çıkarılması hedeflenmektedir.5Hükümetin 2014-2023 Ulusal İstihdam Stratejisi’nde ise kadınların işgücüne katılım oranının, 2023 yılına kadar %41’e yükselmesi hedeflenmektedir.6

Konuyu ülkemiz açısından önemli ve tartışmalı kılan en önemli husus, kadın istihdamını arttırma hedefinin, nüfus yaşlanmasına karşı tedbirler kapsamında doğurganlığın arttırılması hedefi ile eşzamanlı olmasının yarattığı çelişkilerdir. Bu çerçevede, çocuk sahibi olmanın kadın istihdamını olumsuz etkilememesi için iş ve aile yaşamının bağdaştırılması yönünde çalışmalar yapılmaktadır (Süral, 2015a:9; Metin, 2017:19; Aydın, 2011: 369 vd.).

Öte yandan, çalışma mevzuatımızda yer alan kadını koruyucu hükümlerin bir kısmı, kadın istihdamını arttırma perspektifi ile değerlendirildiğinde duraksamalara yol açacak niteliktedir.

Bu incelemenin amacı, çalışma mevzuatımızda var olan düzenlemelerin, kadın istihdamının arttırılması hedefine ne ölçüde hizmet ettiği ya da ne ölçüde engel olduğu yönünde bir sorgulama yapmak ve değiştirilmesi gerekli görülen bazı hususlarda önerilerde bulunmaktır.

Çalışma mevzuatımızda kadınlara yönelik düzenlemeler oldukça fazladır. Bu çalışmada, bu düzenlemelerin tamamı değil, özellikle kadın istihdamını doğrudan daraltıcı ya da arttırıcı etkisi olabilecek, bu nedenle de üzerinde düşünülmesi ve tartışılması ihtiyacı olduğu tespit edilen bazı düzenlemeler kapsama alınmıştır. Doğum izni, emzirme izni, evlat edinme izni ve bakım izinlerinin incelendiği bölümde ise Devlet Memurları Kanunu’nun (DMK) da kapsama alınması uygun görülmüştür. Bunun nedeni, son yıllarda genellikle torba kanunlarla İş Kanunu ile DMK’nda bu konulara ilişkin olarak aynı yönde değişiklikler yapılmasıdır. Belirtilen nedenle, bu konular incelenirken her iki yasanın birlikte ele alınmasının, aralarındaki paralellik ve farklılıkları görmek bakımından yararlı olacağı düşünülmüştür.

Kadının İstihdamda Yer Almasının Önemi

Kadının istihdamda yer alması neden önemlidir sorusunu yanıtlarken, ekonomik, sosyal ve siyasal olmak üzere tüm boyutların göz önüne alınması gerekir.

Konuya öncelikle ekonomik açıdan yaklaşacak olursak, nüfusun yarısından fazlasını oluşturan kadınların istihdamın dışında kalması durumunda, ekonomik açıdan güçlü olmanın olanaklı olmadığı belirtilmelidir. Kadınların istihdamındaki 5 puanlık artış, yoksulluğu %15 oranında azaltmaktadır (Ger, 2015:48; Türktan, 2015:47).7 Kadın istihdamı sorunu, Türkiye’nin GSMH’sını %25 oranında kayba uğratmaktadır (Doğan Yalçındağ, 2015:43).Kadınlar genellikle kayıt-dışı alanlarda çalıştıklarından, formel kadın istihdamını arttırmak kayıt-dışı istihdamla mücadele açısından da önemlidir. Öte yandan, kadınların bağımlı nüfus olması, sosyal güvenlik sistemlerinin aktüeryal dengelerini de bozmaktadır. Kadınların kocalarından ya da babalarından ötürü sigorta sistemine dahil olmaları yerine, aktif sigortalı olarak dahil olup prim ödemeleri, sosyal sigorta sisteminin finansmanı açısından da olumlu neticeler yaratacaktır.

Kadının istihdamda yer almasının doğuracağı bazı sosyal sonuçlar da önemlidir. Kadının istihdamda yer alması, erkeğe ekonomik açıdan bağımlı olmasını ortadan kaldıracağından, kadın-erkek eşitliği açısından kilit önemde bir konudur.

Ülkemizde özel önem taşıyan kadına yönelik şiddet vakaları ile mücadele açısından da, kadının bir iş sahibi olması ve ekonomik özgürlüğünün olması önem taşımaktadır. Kadınlar çoğu zaman ekonomik zorunluluklar nedeniyle şiddete boyun eğmek zorunda kalmaktadırlar.

Kadının istihdamda yer alması demek, onun sosyal yaşamda yer alması, evin dışına çıkması demektir. Bu aynı zamanda, kadının tek görevinin eş ve annelik olmadığının toplumsal olarak kabulüdür ki bu kabul, çocuk, yaşlı, engelli bakımı gibi alanların erkekler tarafından da paylaşılabileceği yönünde bir bilinç dönüşümünü gerektirir.

Kadının istihdamda yer almasının, kadının sosyal dışlanmasıyla mücadele açısından önemli bir rol oynayacağını söylemek mümkündür.

Kadınların çalışması aynı zamanda, eşit vatandaşlığın inşasına, cinsiyete dayalı ayrımcılığın ortadan kalkmasına ve insan hakları ve demokrasinin gelişimine hizmet ederek siyasal alanda da sonuçlar doğuracaktır.

Öte yandan kadının işgücüne katılımının artması, AB ülkeleri ve OECD ülkeleri arasında, ülkemizin -bu alanda- şu an için kötü olan karnesinin iyileşmesine de hizmet edecektir.

Avrupa Birliği Hukukunda İstihdamda Cinsiyet Eşitliği

Cinsiyet eşitliği ve fırsat eşitliği, Avrupa sosyal modelinin üzerine inşa edildiği temel değerlerden biridir (Koray, 2011:22; Kaya P.A., 2009:59). AB’nin istihdamda eşitlik politikasının hukuksal dayanağını Roma Antlaşması8 oluşturmaktadır. Roma Antlaşması’nın119. maddesi doğrultusunda “eşit ücret ilkesi” ile başlayan eşitlik politikaları, 1970’li yılların ortalarından itibaren “eşit davranma ilkesi” temelinde gelişme göstermiştir. Topluluk Antlaşması’nın 1997 tarihli Amsterdam Antlaşması ile değişik 141. maddesi, 119. maddede öngörülen “eşit işe eşit ücret ilkesi”nin ilerisine geçerek “eşit işe ve eşit değerde işe eşit ücret ilkesi”, fırsat eşitliği, eşit muamele ilkesi ve pozitif ayrımcılığı hükme bağlamıştır (Eyrenci vd., 2016:158; Süral, 2015b:50; Doğan Yenisey, 2002:35; Kaya P.A., 2009:60; Ekin ve Kayırgan, 2013:1049-1050; Manav, 2013:735; Kaya G., 2012:69). Bu dönemde, istihdam ve sosyal güvenlik alanında kadın-erkek arasında hukuksal eşitliğin sağlanmasında Avrupa Adalet Divanı (AAD) içtihatları da önemli bir rol oynamıştır (Kökkılınç Eraltuğ, 2011:114; Kaya P.A., 2009:60).9

2000 yılında Nice Zirvesi’nde ilan edilen ve 29 Ekim 2004 tarihinde Roma’da imzalanan Anayasal Antlaşma metnine dahil edilen ve Lizbon Antlaşmasıyla bağlayıcılık kazanan Temel Haklar Şartı’nın1021. maddesi de cinsiyet temeline dayalı ayrımcılığı yasaklamaktadır. “Ayrımcılık Yapmama” başlıklı bu madde uyarınca; “Cinsiyet, ırk, renk, etnik ve sosyal köken, genetik özellikler, dil, din ya da inanç, siyasi ya da herhangi bir başka görüş, bir ulusal azınlığın üyesi olma, servet, doğum, özürlülük, yaş ya da cinsel yönelime dayanan her türlü ayrımcılık yasaktır.” Şart’ın “Kadın ve Erkek Arasında Eşitlik” başlıklı 23. maddesine göre: “Kadın ve erkek arasındaki eşitlik; istihdam, çalışma ve ücretleri de kapsayacak şekilde her alanda sağlanmalıdır. Eşitlik ilkesi, eksik temsil edilen cinsiyet lehine olan tedbirlerin muhafazasını veya kabul edilmesini engellemez” (Manav, 2013:736). Şart’ın Aile ve İş Hayatı başlıklı 33. maddesine göre ise; “Aile hukuki, ekonomik ve sosyal korumadan yararlanır./ Aile ve iş hayatını bağdaştırmak amacıyla, herkes, analıkla ilgili bir sebepten dolayı işten çıkarılmaya karşı korunma ve analık izni ile doğumdan veya evlat edinmeden sonra ebeveyn izni alma hakkına sahiptir” (Süral, 2015a:11; Ekin ve Kayırgan, 2013:1051; Süral, 2015b:50; Kökkılınç Eraltuğ, 2011:117; Taşkent ve Kurt, 2014:33).

AB’nde istihdamda kadın-erkek eşitliğini sağlamaya yönelik olarak, antlaşmaların yanı sıra pek çok direktif11 düzenlenmiş, bunların bir kısmı daha yeni tarihli olanlar tarafından yürürlükten kaldırılmıştır.

Avrupa Birliği hukukunda, çalışma yaşamında cinsiyet temelinde eşitliği sağlamak amacıyla şu anda yürürlükte olan temel Direktifler12 şunlardır:

- 79/7/ EEC Sayılı Sosyal Güvenlik Konularında Kadın ve Erkek İçin Eşit Muamele İlkesinin Tedricen Yürürlüğe Konulmasına Dair Konsey Direktifi13,

- 92/85/EEC Sayılı Hamile, Loğusa veya Emziren Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliğini Geliştirmeyi Teşvik Eden Önlemlerin Getirilmesi Konsey Direktifi,14

- AB’nin 5 Temmuz 2006 Tarih ve 2006/54 EC Sayılı İstihdam ve İşe Dair Hususlarda Kadın ve Erkeğe Eşit Fırsat ve Eşit Muamele İlkesinin Uygulanmasına Dair Avrupa Parlamentosu ve Konseyi’nin Direktifi (Çatı Direktif)15. Bu direktif, 75/117/EEC, 76/207 EEC, 86/378 EEC, 97/80 EEC, 98/52 EEC, 96/97 EC ve 2002/73/EC sayılı direktifleri yürürlükten kaldırmıştır (Süral, 2015b:53,dn.7; Kaya P.A., 2009:76,79).16

- 96/34/EC Sayılı Direktifi17 Kaldıran 2010/18/EU sayılı Revize Edilmiş Ebeveyn İzni Sözleşmesi’nin Uygulanmasına Dair Konsey Direktifi,18

- 86/613/EEC Sayılı Direktifi19 Kaldıran ve 2010/41/EU Sayılı Bağımsız Çalışan Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele İlkesinin Uygulanmasına Dair Konsey Direktifi.20

Aşağıda yeri geldikçe, Türk çalışma mevzuatı hükümleri, anılan direktifler ve AAD kararları doğrultusunda değerlendirilecektir.

Türk Hukuk Sisteminde Kadın İstihdamını Etkileyen Hukuki Düzenlemeler

1982 Anayasası

Anayasa’nın 10. Maddesi: Kanun Önünde Eşitlik İlkesi

1982 Anayasası’nın kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesi uyarınca; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”

Hukuki açıdan eşitlik ile kastedilen mutlak bir eşitlik değildir. Böylesi bir eşitlik, ne doğada ne toplumsal yaşamda olmadığı gibi, farklı durumda olanlara aynı kuralları uygulamak tam tersine eşitsizliğe yol açacaktır (Balcı, 2007:112). Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin eşitlik ilkesini yorumlayan kararlarında yerleşmiş olan tanım da bu yöndedir: “…Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme tabi tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitlik ilkesinin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durum ve konumlarındaki özellikler kimi kişiler ve topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilmektedir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz.”21

Maddeye, 07.05.2004 tarihinde, 5170 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmü eklenmiştir. Kadın ve erkek eşitliğine ilişkin bu hüküm, Avrupa Birliği müktesebatına uyum çerçevesinde Anayasaya girmiştir (İnceoğlu, 2006:48; Yuvalı, 2012:41).

10. maddenin pozitif ayrımcılığı düzenleyen “Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” şeklindeki son cümlesi ise, Anayasaya2010 yılında 5982 sayılı Kanun ile eklenmiştir (Manav, 2013:743).22 Bu değişiklik AB’nin 2010 tarihli Türkiye İlerleme Raporu’nda23 olumlu bir gelişme olarak nitelenmiştir.

Anayasa’nın 50. Maddesi: Çalışma Şartları Bakımından Korunma

Anayasamızın 50. maddesi uyarınca; “Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.

Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar”.

Bu hüküm, Türk İş Hukukunda, kadın işçilerin fiziken görece güçsüz olması ve özellikle de hamilelik ve analık halleri nedeniyle, özel olarak korunmasına ilişkin düzenlemelerin temel dayanağını teşkil etmektedir (Süzek, 2016:881; Eyrenci vd., 2016:156).24

Ancak Bakırcı’nın haklı ve isabetli olarak belirttiği gibi, Anayasa’nın 50. maddesinin 2. fıkrası ile “kadınlar, fiil ehliyeti olmayan küçükler ve ruhi yetersizliği olanlarla aynı düzenlemeye tabi kılınarak, eşit bireyler olarak değil, kısıtlı, çaresiz, zayıf ve korunmaya muhtaç varlıklar konumuna sokulmuştur” ve anılan düzenleme, bu yönüyle ayrımcıdır (Bakırcı, 2012:61).

Belirtmek gerekir ki, 19. yüzyılda sanayi devriminin yarattığı koşullardaki kadın çalışması ile teknolojik devrimin yarattığı yeni koşullarda, kadının çalışma yaşamındaki yeri, birtakım farklılıklar arz etmektedir. Örneğin toplam istihdamdaki payı giderek yaygınlaşan hizmetler sektöründe veya bilgisayar teknolojisinin kullanıldığı ortamlarda kadının fiziken daha güçsüz olmasının bir önemi kalmamaktadır. Sanayideki daha tehlikeli olan veya fizik kuvvet gerektiren işlerde dahi yeni teknolojilerin kullanımı, pek çok işi, kadınlar tarafından da yapılabilir kılmaktadır.

Öte yandan çağdaş toplumlarda, iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile çalışma ortamındaki riskler büyük ölçüde bertaraf edilebilmektedir. Kadın-erkek ayrımı olmaksızın bütün işçiler için iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin eksiksiz alınmasının mümkün ve gerekli olduğu bir ortamda, -istisnai haller ve analık hali hariç tutulmak kaydıyla- kadınların korunması gerektiğine dair genel-geçer bir hükmün anayasada yer alması, ayrımcılıktır.

Yasal Düzenlemeler ve Yönetmelikler

Evlenerek İstifa Eden Kadın İşçinin Kıdem Tazminatı Hakkı

1475 sayılı eski İş Kanunu’nun halen yürürlükte olan 14. maddesi uyarınca, evlenen kadın işçi, evlenme tarihinden itibaren bir yıl içinde kendi isteği ile iş sözleşmesini sona erdirirse kıdem tazminatı alabilir.

Buna paralel bir düzenleme, 506 sayılı mülga Sosyal Sigortalar Kanunu’nda yer almaktaydı. Bu düzenlemeye göre, evlenen kadın sigortalı bir yıl içinde işten ayrıldığı takdirde veya işten ayrıldıktan sonra bir yıl içinde evlendiği takdirde, o güne kadar Kuruma ödemiş olduğu primleri, evlilik toptan ödemesi adı altında geri alabiliyordu. Ancak 5510 sayılı SSGSS Kanunu’nda bu düzenleme isabetli olarak kaldırılmıştır (Güzel vd., 2016: 570).

Evlenen kadın işçiye, işten istifası halinde kıdem tazminatı verilmesini öngören düzenleme, 2006 yılında Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık iddiası ve bu nedenle iptali talebiyle, AYM’nin önüne gelmiştir. AYM, evlenen kadın işçiye kıdem tazminatı verilmesini Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine şu gerekçelerle aykırı bulmamıştır: “Kadının toplum ve aile yaşamında üstlendiği sorumluluk, görev ve paylaşım gibi toplumsal gerçekler kadın çalışanlar yararına değişik kural ve uygulamaları gerekli kılabileceğinden, kadın çalışanların durum ve konumlarındaki özellikleri gözetilerek getirilmiş bulunan kural Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır. Kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluktan kaynaklanan ve aile birliği içerisinde yüklenilen görevlerin boyut ve önemi gözetilerek evlenmesi nedeniyle hizmet akdini kendi arzusu ile sona erdiren kadın çalışanı ve aile birliğini korumaya yönelik düzenlemenin, Anayasaya aykırılığından söz edilemez.”25

Oy çokluğu ile alınan kararın karşı oy yazısında ise şu görüşlere yer verilmiştir: “Anayasa’nın 41. maddesinde de belirtildiği gibi aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Bu eşitlik çerçevesinde yasa koyucu evlilik birliğinin kurulması sonucu işten ayrılmayı, kıdem tazminatına hak kazanma için geçerli bir neden olarak görüyorsa, evlilik birliğinin bir tarafını diğerine üstün tutamaz. Salt cinsiyet farkı, böyle bir ayrımın gerekçesi olamaz. Bu, kadın lehine dayanağını Anayasa’dan alan pozitif ayrımcılık değil, erkeğe ve kadına verilen geleneksel rolün erkek yönünden doğurduğu negatif yansımadır. Öte yandan, evlenme nedeniyle isteğe bağlı olarak iş akdinin sona erdirilmesinde, kadına kıdem tazminatı ödenerek bu durumun özendirici hale getirilmesinin, kadının iş yaşamından uzaklaştırılmasına da neden olabileceği gözetildiğinde, geleneksel yaklaşımlarla kadının korunması amaçlanırken, aslında kadınla erkek arasında bu konudaki yasal düzenlemelere karşın uygulamada varlığını sürdüren ve Anayasa’nın 10. maddesine eklenen fıkra ile giderilmeye çalışılan eşitsizliğin daha da derinleşmesine yol açılması olasılığı, varsayımdan öte üzerinde durulması gereken Anayasal bir sorun oluşturmaktadır. Çağımızda kadın, geleneksel yaklaşımlarla değil, toplumun eşit haklara sahip bireyi olarak erkeklerle aynı hukuksal konuma getirilebilmesi amacıyla Anayasal korumadan yararlandırılmalıdır. Bu tür korumaya gereksinim duyulmadığı durumlarda ise erkeklerin kadınların yararlandığı olanaklardan yoksun bırakılmaları onlar yönünden açık bir eşitsizlik yaratacağından Anayasa’nın 10. maddesine aykırılık oluşturur.”26

Kanımızca, karşı oy yazısındaki görüşler isabetlidir. Evlenen kadın işçiye işten ayrılması halinde tanınan kıdem tazminatı hakkı, kadının evlenme halinde, ailevi yükümlülükler nedeniyle işten ayrılmasını olağan karşılayan geleneksel bir bakış açısının ürünüdür. Geçmişte bu düzenlemenin belirli bir mantığı vardı, zira o dönemde şimdi yürürlükte olmayan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 159. maddesi, kadının çalışmasını kocanın iznine bağlıyordu. Bu düzenleme, 29.11.1990 tarihinde AYM tarafından iptal edilmiştir27 ve o tarihten beri artık evli kadının çalışmak için kocasından izin alması gerekmemektedir. Dolayısıyla, evlenen kadın işçiye işten ayrılması nedeniyle kıdem tazminatı ödenmesi, hukuken temelsiz kalmıştır. Ayrıca bu hak, işverenlerin işe alımlarda bekar kadın işçi tercih etmemesine yol açabileceğinden, kadın istihdamını sınırlayıcı nitelikte bir düzenlemedir.

Açıklanan nedenlerle, evlenen kadın işçiye, işten ayrılması halinde tanınan kıdem tazminatı hakkının, tıpkı evlenme toptan ödemesi gibi yürürlükten kaldırılması isabetli olacaktır. Nitekim, Kıdem Tazminatı Fonu sistemine geçiş tartışmaları çerçevesinde, evlenen kadın işçiye kıdem tazminatı verilmesinin kaldırılması öngörülmektedir.

 

Ayrımcılık Yasağı ve Eşit Davranma İlkesi

İş hukukunda eşit davranma ilkesi, hukukun her alanında gözetilmesi gereken ve kaynağını Anayasa’nın 10. maddesinden alan “eşitlik ilkesi”nin iş hukukunda dile getirilişidir (Eyrenci vd., 2016:155; Çelik vd., 2016:327; Süzek, 2016:493; Ertürk ve Gürsel (2011: 427). Geniş anlamda eşit davranma ilkesi, bireysel ve toplu iş hukuku ile sosyal güvenlik hukuku alanında geçerli iken, dar anlamda eşit davranma ilkesi yalnızca bireysel iş hukuku alanında işverenin eşit işlem borcunu ifade eder (Tuncay, 1982:5-6).

Eşit davranma borcunun bir yanını ayrım yapmama yükümlülüğü oluştururken bir diğer yanını da, eğer haklı nedenler gerektiriyorsa, farklı davranma yükümlülüğü oluşturur. Zira eşitlik ilkesini salt şekli eşitlik olarak uygulamak kimi durumlarda tam tersine eşitsizliğe yol açabilecektir (Mollamahmutoğlu vd., 2014:722-723; Süzek, 2016: 494; Ertürk ve Gürsel (2011: 428-429; Uşan, 2005:1627; Mutlay, 2014:15).28

Ayrımcılık doğrudan veya dolaylı olabilir. Örneğin bütün işçilere yapılan ücret zammından, haklı neden olmaksızın bir işçinin yararlandırılmaması doğrudan ayrımcılıktır.29 Dolaylı ayrımcılıkta ise, görünürde tarafsız bir uygulama, işçilerden bir gruba yönelik olarak eşit olmayan bir duruma yol açabilir ki, cinsiyet temeline dayalı ayrımcılık genellikle bu türdendir.30 Dolaylı ayrımcılığın kaynağında ölçütün kendisi değil yarattığı sonuçlar yatmaktadır (Doğan Yenisey, 2005:992; Manav, 2013:737vd.; Mollamahmutoğlu vd., 2014:723-724).

Çalışma yaşamında eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, ağırlıklı olarak kadın ve erkek arasındaki cinsiyet temeline dayalı ayrımcılık boyutuyla gündeme gelmektedir.31

AB hukukunda, konuya ilişkin tüzük ve direktifler ile AAD’nın içtihatıyla öne çıkan eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı tartışmaları, Türk iş hukukunu da etkilemiş ve AB hukukuna uyum sağlama amacıyla 4857 sayılı İş Kanunu’na bu anlamda önemli yenilikler getirilmiştir.32Bunlardan bir tanesi, Kanunun eşit davranma ilkesi ve ayrımcılık yasağını düzenleyen 5. maddesidir. Bu düzenleme ile birlikte, eşit davranma ilkesinin, işverenin borçlarından biri olmanın ötesinde, iş hukukunun temel ilkelerinden biri haline geldiği söylenebilir (Eyrenci vd., 2016:155; Doğan Yenisey, 2005:974). Öte yandan belirtmek gerekir ki, İş Kanunu’nun 5. maddesinin başlığı “eşit davranma ilkesi” olmakla birlikte madde kapsamında, yalnızca ayrım yasakları düzenlenmiştir (Süzek, 2016:495; Doğan Yenisey, 2016: 68).

Anılan düzenleme uyarınca; iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz. (md.5/1).

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. (md.5/3).

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. (md.5/6).33

5. madde açısından tartışmalı olan önemli bir nokta, ayrımcılık yasağının işe alma aşamasını da kapsayıp kapsamadığıdır. Öğretide genel kabul gören görüşe göre, Anayasa’nın 48. maddesindeki sözleşme özgürlüğü nedeniyle, işverenin iş sözleşmesinin kurulması aşamasında eşit davranma borcu yoktur (Eyrenci vd., 2016:158; Tuncay, 1982:153-154; Kandemir, 2005:421).34 Ancak belirtmek gerekir ki, işverenin dar anlamda eşit davranma borcu doğası gereği iş ilişkisi kurulduktan sonra uygulanabilecekse de, ayrım yasakları söz konusu olduğunda, işe alım aşamasında da bu yasakların varlığı kabul edilmelidir (Tuncay, 1982: 151-152; Demir, 2016:190; Gülmez, 2010: 246; Eyrenci vd. 2016:158; Doğan Yenisey, 2006:67; Yıldız, 2008: 67-68).

Mevzuatımızda kimi hallerde işverenin iş ilişkisinin kurulması aşamasında da ayrım yapmasını engelleyen kurallar mevcuttur.35 Bunlardan bir tanesi de İş Kanunu md. 5/3’te düzenlenen işe almada cinsiyet veya gebelik nedeniyle ayrım yapılması yasağıdır. İşveren, işin niteliği gereği haklı bir neden olmaksızın sırf cinsiyet veya hamilelik nedeniyle iş sözleşmesi yapmaktan kaçınamayacaktır. Eğer bu hükme aykırı bir şekilde ayrımcılık yapılırsa, bu durumda İş K. 5/6’da düzenlenen ayrımcılık tazminatının uygulanma imkanı olmasa da, genel hükümler uyarınca tazminata hükmedilebilecektir (Süzek, 2016:498-499; Eyrenci vd., 2016:158; Narmanlıoğlu, 2014:330dn.27).

5 Temmuz 2006 tarih ve 2006/54/EC sayılı İstihdam ve İşe Dair Hususlarda Kadın ve Erkeğe Eşit Fırsat ve Eşit Muamele İlkesinin Uygulanmasına Dair Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi’nin (Çatı Direktif) hükümleri uyarınca, eşit davranma ilkesine yalnızca iş ilişkisinde değil, işe ve mesleki eğitime başvuru aşamasında da yer verilmesi gerekmektedir. Süral’a göre, 5 Temmuz 2006 tarih ve 2006/54/EC sayılı İstihdam ve İşe Dair Hususlarda Kadın ve Erkeğe Eşit Fırsat ve Eşit Muamele İlkesinin Uygulanmasına Dair Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifinin (Çatı Direktif)36 ile İş Kanunu’nun 5. maddesi karşılaştırıldığında, eşit muamele ilkesine yalnızca iş ilişkisinde değil, işe başvuru aşamasında da yer verilmesi, ayrıca doğrudan ve dolaylı ayrımcılığın tanımlanması gerekmektedir (Süral, 2015a:12).37

AAD, 1990 yılında verdiği Dekker kararında, hamilelik nedeniyle kadın işçinin işe alınmamasını ayrımcılık olarak kabul etmiştir (Manav, 2013:749; Urhanoğlu Cengiz, 2009:29; Kaya G., 2012:101).38 Divan’a göre, kadın işçi iş görüşmesi sırasında işverene hamile olduğunu söylemek zorunda değildir. Divan bu kararında, hamile kadının durumunun kiminle kıyaslanacağını sorgulayarak bu durumu kadınlara özgü bir hal olarak değerlendirmiş ve olumsuz veya aleyhte tutumun hamilelik veya buna bağlı bir nedenden kaynaklandığı tespit edildiği takdirde başka herhangi bir kıyasa gerek kalmaksızın ayrımcılık yapıldığı sonucuna varılması gerektiğini ilkesel olarak kabul etmiş ve aynı ilkeyi başka kararlarında da tekrarlamıştır (Doğan Yenisey, 2002:60-61; Urhanoğlu Cengiz, 2009:41).

Ülkemizde de uygulamada, işe alınma aşamasında kadınlara yönelik ayrımcılığın oldukça yaygın olduğunu gösteren araştırma ve raporlar mevcuttur.39 İş Kanunu’ndaki ayrımcılık yasağının ve yaptırımının iş sözleşmesinin kuruluş aşamasını da içerecek şekilde değiştirilmesi, gerek uygulamadaki sorunları azaltmak, gerekse AB hukuku ile uyum açısından elzemdir. Bu yöndeki bir değişiklik, iç hukukumuzdaki diğer kanunlarla uyumlu olma açısından da önem arz etmektedir.

Örneğin Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesine göre: “Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle; bir kişinin işe alınmasını engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Görüldüğü gibi Ceza Kanunu, işe alım aşamasındaki ayrımcılığı cezalandırmaktadır.40

İş ilişkisinin kuruluş aşamasında yani işe alma esnasında da ayrımcılık yasağına açıkça yer veren bir diğer düzenleme de, 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’un41 14/1. maddesi ile işe alımda, engellilerin aleyhine ayrımcılığı yasaklayan düzenlemedir.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun sendikal nedenlerle ayrımcılığı yasaklayan düzenlemesi de, işin kuruluş aşamasını da kapsar şekilde düzenlenmiştir (md. 25/1).

6.4.2016 tarihli ve 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun istihdam ve serbest meslek başlıklı 6. maddesinde istihdamda ayrımcılık yasağı yine işe başvuru aşamasını da içerir şekilde düzenlenmiştir.42

Çalışma Yaşamında Özellik Arz Eden İşlerde Kadını Koruyucu Düzenlemeler

Yer ve Su Altında Çalıştırma Yasağı

İş Kanunu’nun 72. maddesi uyarınca, maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su altında çalışılacak işlerde kadınların çalıştırılması yasaktır. Bu düzenleme dayanağını, Anayasa’nın 50. maddesinden ve ülkemiz tarafından da onaylanan Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 45 sayılı “Maden Ocaklarında, Yer Altı İşlerinde Kadınların Çalıştırılması Hakkındaki” Sözleşmesi’nden almaktadır (Kandemir, 2005:425; Bacak ve Yiğit, 2007:8).43

 

26.5.1987 tarihli Avrupa Topluluğu Üyesi Devletlerde Kadınlar İçin Koruyucu Mevzuat Konsey Sonuç Bildirisi, kadınlara yönelik koruyucu düzenlemelerin, kadınlar için fırsat eşitliğine zarar verdiği hallerde düzeltilmesi gerektiğini belirtmektedir (Süral, 2015a:13).

Avrupa Adalet Divanı da kadınlara çalışma yasağının bazı istisnai durumlarda kabul edilebileceğini ancak bu istisnaların ölçülülük ilkesi çerçevesinde dar yorumlanması gerektiği görüşündedir (Doğan Yenisey, 2002:49). Divan, kadınların maden ocaklarında çalıştırılması yasağı konusunda AB’ nin76/207 sayılı Direktifi döneminde verdiği bir kararında, maden ocaklarında maruz kalınan sağlık risklerinin kadın ve erkekler açısından bir farklılık göstermediğini, kadın ve erkeğin aynı oranda etki altında kaldığı risklere karşı kadınların erkeklerden daha fazla korunması gerektiği gibi bir gerekçeyle, kadınların bu alanlarda istihdam dışında tutulamayacağını ifade etmiştir. Kadın-erkek arasındaki güç ve büyüklük gibi fiziksel farklılıklara da değinilen kararda, ortalama fiziksel standartları karşılayamayan erkek çalışanların belirli istihdam alanlarında işe alınmasına karşın, kadınların erkeklere nazaran ortalamadan daha küçük veya güçsüz olmasından dolayı işe alınmamasının Direktif’e aykırılık oluşturduğu belirtilmiştir44.

İş Kanunu’muzdaki düzenlemenin uluslararası hukuka uygun hale gelmesi ve istihdamda kadın-erkek eşitliğinin sağlanması için kadınlara yönelik yasak işlerin bir kez daha gözden geçirilerek yasakların kaldırılıp kaldırılmamasının tartışılması gerekmektedir (Süral, 2015a:13).

Gece Çalışması

“Çalışma hayatında ‘gece’, en geç saat 20.00’de başlayarak en erken saat 06.00’ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir” (İş K.md. 69/1).45

Gece çalışması, 1475 sayılı mülga İş Kanunu’nun 69. maddesinde düzenlenmişti ve bu madde kapsamında her yaştaki kadınlar için yasaklanmıştı. Bu yasak, kadın-erkek eşitliği ve bu konuda günümüzdeki gelişmeler dikkate alınarak kaldırılmış, gece çalıştırma yasağı sadece çocuk ve genç işçiler için kabul edilmiştir (Taşkent ve Kurt, 2014: 36; Kandemir, 2005: 425). Bu değişiklik isabetli olmuştur. Eski yasal düzenleme her ne kadar ILO’nun 111 sayılı Sözleşmesi ile uyumlu olsa da AB mevzuatı ile açık bir uyumsuzluk teşkil etmekteydi (Doğan Yenisey, 2002:57).

23 Eylül 2002 tarih ve 2002/73/EC sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi ile değişik İşe Başvuruda, Mesleki Eğitim ve İşte Yükselmede ve Çalışma Koşullarında Kadın ve Erkek İçin Eşit Muamele İlkesinin Yürürlüğe Konulmasına Dair Direktif (76/207/EEC) çerçevesinde verilmiş olan Adalet Divanı kararları uyarınca, gece çalışmasının kadınlara yasaklanması dolaylı ayrımcılığı oluşturur (Süral, 2015a:13; Doğan Yenisey, 2002:56). Örneğin, kadınların gece çalıştırılma yasağına ilişkin Stoeckel kararında, hamilelik ve annelik olgusundan ötürü gece çalışmasının olumsuz yönleri hariç bırakıldığında, kadın ve erkek işçiler bakımından gece çalışmasından ötürü maruz kalınabilecek risklerin özü itibariyle birbirinden farklı olmadığı, geceleri saldırıya uğrama riskinin gündüzden fazla olması ve ev işlerinin kadınlara ağır bir yük getirmesi gibi gerekçelerle kadınların gece çalışmalarının bütünüyle yasaklanmasının AB’ nin 76/207 sayılı Direktif ile bağdaşmadığı ifade edilmiştir46.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 73. maddesi uyarınca, sanayiye ait işlerde onsekiz yaşını doldurmamış kadın işçilerin gece çalıştırılması yasaktır.18 yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece çalışmasına ilişkin usul ve esaslar ise yönetmelikle düzenlenmektedir (Süzek, 2016:334; Köseoğlu, 2017:100).

Bu doğrultuda çıkarılan Kadın İşçilerin Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmeliğin;47 6. maddesine göre; belediye sınırları dışındaki her türlü işyeri işverenleri ile belediye sınırları içinde olmakla beraber, posta değişim saatlerinde alışılmış araçlarla gidip gelme zorluğu bulunan işyeri işverenleri, gece postalarında çalıştıracakları kadın işçileri, sağlayacakları uygun araçlarla ikametgahlarına en yakın merkezden işyerine götürüp getirmekle yükümlüdür. Kadınların gece çalışması, güvenlik gerektiren bir husus olduğundan, koruyucu nitelikteki bu düzenleme özü itibariyle olumlu olmakla birlikte, bu hakkın kadın-erkek ayrımı olmaksızın tüm işçileri kapsayacak şekilde genişletilmesi gerekir.48Aksi takdirde gece postası gerektiren işlerde kadın istihdamını tercih etmeme yönünde bir etki yaratacaktır.

Tehlikeli İşlerde Çalışma

4857 sayılı İş Kanunu’nun mülga 85. maddesinde, kadınların hangi çeşit ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılabileceklerinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca hazırlanacak bir yönetmelikte gösterileceği şeklinde bir hüküm yer almaktaydı. Bu hüküm gereği, 16.06.2004 tarihli ve 25494 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan mülga Ağır ve Tehlikeli İşler Yönetmeliği’nin Ek-I çizelgesinde kadınların hangi çeşit ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılabileceği yanına K harfi konmak suretiyle düzenlenmişti (Kandemir, 2005:428; Bacak ve Yiğit, 2007:9).49 Ancak daha sonra, 30 Aralık 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile İş Kanunu’nun iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tüm maddeleri yürürlükten kaldırılınca, bu yönetmelik de isabetli olarak yürürlükten kaldırılmıştır.50 Böylelikle daha önce kadınlara kapalı olan pek çok sektörde, kadın istihdamı olanaklı hale gelmiştir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, artık kadın erkek ayrımı olmaksızın tüm işçiler bakımından, tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde çalışacakların, yapacakları işe uygun olduklarını belirten sağlık raporu olmadan işe başlatılamayacağını hükme bağlamış (md.15/2) ayrıca, işverenin risk değerlendirmesi açısından gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren durumları ve kadınların durumunu gözetmesi gerektiğini belirtmiştir.(md.10/ç).

Gebelik Dönemi ve Doğum Sonrası Döneme Özgü Düzenlemeler

Çalışma yaşamında, kadının salt kadın olması nedeniyle korunma gereksinimi yoktur. Ancak, hamilelik, doğum ve lohusalık döneminde, biyolojik nedenlerle, hem anne hem bebeğin sağlığı için birtakım özel koruyucu önlemlerin alınması gerekebilir. Bu önlemler aynı zamanda, iş sağlığı ve güvenliğinin de bir parçasıdır.

İş Sağlığı ve Güvenliği Tedbirleri

Türk İş Hukukunda, gebelik dönemine ilişkin koruyucu düzenlemeler, İş Kanunu’nun yanı sıra 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca çıkarılan, Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelikte51 düzenlenmektedir.

Anılan yönetmelik hükümleri gereği, işveren gebe çalışanlar için aşağıdaki tedbirleri almakla yükümlüdür:

- Risk değerlendirme sonuçları, gebe veya emziren çalışan için sağlık ve güvenlik riskini taşıyorsa, işveren ilgili çalışanın çalışma koşullarını ve/veya çalışma saatlerini, bu risklere maruz kalmasını önleyecek bir biçimde geçici olarak değiştirir.(Yön. md. 7/1).

- İşveren, gerektiği takdirde ilgili çalışanı başka bir işe aktarmak için gerekli önlemleri alır.(Yön. md. 7/2).

- Sağlık raporu ile gerekli görüldüğü takdirde gebe çalışan, sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde çalışanın ücretinde bir kesinti yapılmaz. Başka bir işe aktarılması mümkün değilse, çalışanın, sağlık ve güvenliğinin korunması için gerekli süre içinde ve isteği halinde ücretsiz izinli sayılması sağlanır.(Yön. md. 7/3).

- Gebe çalışan, günde 7.5 saatten fazla çalıştırılamaz.(Yön. md.9)

- Gebe çalışanlara, gebelikleri süresince periyodik kontrolleri için ücretli izin verilir (Yön.md.11).

- Kadın çalışanlar, gebe olduklarının sağlık raporuyla tespitinden itibaren doğuma kadar geçen sürede gece çalışmaya zorlanamazlar. Yeni doğum yapmış çalışanın doğumu izleyen 1 yıl boyunca gece çalıştırılması yasaktır. Bu sürenin sonunda da, sağlık ve güvenlik açısından sakıncalı olduğunun sağlık raporu ile belirlendiği dönem boyunca gece çalıştırılmaz.(Yön.md. 8).52

Yönetmelikteki anılan düzenlemeler, AB’nin 92/85/EEC sayılı Hamile, Loğusa veya Emziren Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliğini Geliştirmeyi Teşvik Eden Önlemlerin Getirilmesi Konsey Direktifi ile uyumludur. Direktifin 5. maddesinde, üye ülkelere, hamile veya emzikli kadın işçinin sağlığının korunması için çalışma koşulları ve saatleri ile ilgili önlemler alma yükümlülüğü getirilmiştir. Aynı maddede, ayrıca hamile, loğusa ve emzikli kadın işçilerin çalışma şartları ve çalışma saatlerinin direktifin 4. maddesinde ve eklerinde belirtilen riskleri önleyecek şekilde yeniden düzenlenmesi ilkesi benimsenmiştir. Eğer bu şekilde bir yeniden düzenleme, teknik veya objektif nedenlerle imkansız hale gelmiş ise söz konusu işçilerin işi değiştirilmelidir. Ancak bu da mümkün değilse, kadın işçilerin güvenlik ve sağlıklarının korunması için gereken süre boyunca çalışmaktan muaf tutulmaları öngörülmektedir. Direktifin 6. maddesinde, hamile veya emziren kadının, sağlık veya güvenliğini tehdit eden iş ya da görevi yapmama hakkı güvence altına alınmıştır. Direktifin 7. maddesi de, üye ülkelere gece çalışmasının yasaklanması için gerekli önlemlerin alınması hususunda yükümlülükler getirmektedir (Kaya P.A., 2009:102-103).

2006/54/EC sayılı Direktifin Başlangıç kısmının 24. Paragrafında; Avrupa Adalet Divanı’nın, eşit muamele ilkesiyle ilgili olarak, kadınların doğum öncesi ve sonrası biyolojik koşullarının korunmasının meşruluğunu kabul ettiği ve analığın korunmasına ilişkin önlemlerin alınmasını da maddi eşitliğin sağlanmasının aracı olarak kabul ettiği dile getirilmektedir. Direktifte ayrıca, bu direktifin üye ülkelerin kadınları “özellikle hamilelik ve analık” la ilişkili olarak korumalarına engel oluşturmadığı belirtilmektedir (md. 28) (Bakırcı, 2012:60).

Çalıştırma Yasağı/ Analık İzni

İş Kanunu’nda analık izni süreleri, çalıştırma yasağı olarak düzenlenmiştir.53 Kanun’un 74. maddesi uyarınca, kadın işçilerin doğumdan önce 8 hafta ve doğumdan sonra 8 hafta olmak üzere, toplam 16 haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelikte bu süre, doğumdan önce 10 hafta, doğumdan sonra 8 hafta olmak üzere toplam 18 haftadır. Ancak sağlık durumu uygun olduğu takdirde ve doktorun onayı ile kadın işçi isterse, doğum öncesi 3 haftaya kadar çalışabilir. Bu durumda kadın işçinin çalıştırılamayacağı süreler, doğum öncesi 3 hafta, doğum sonrası 13 hafta, çoğul gebelikte ise doğum öncesi 3 hafta ve doğum sonrası 15 haftadır.

Bu düzenlemenin kaynağı da yine Anayasa’nın 50. maddesidir (Saraç, 2011:1885).54 

Kadın işçi, çalışmadığı bu dönemde ücret alamaz, ancak analık sigortasından geçici iş göremezlik ödeneği alır (5510 S. SSGSSK. md. 18/d).55

Erken doğum halinde kullanılamayan doğum öncesi analık izni, doğum sonrası analık iznine eklenir. (İş K. 74/1).

Kadın işçilere doğum izninin bitiminden sonra 6 aya kadar ücretsiz izin verilir (İş K. 74/6). Kadın işçinin talebi halinde bu iznin işverence verilmesi zorunludur (Süzek, 2016:884).

Devlet Memurları Kanunu’nun mazeret izni başlıklı 104. maddesi uyarınca, aynı haklar aynı sürelerle kadın memurlara da tanınmıştır. Ancak önemli bir farklılık, Devlet Memurları Kanunu’nun açıkça “analık izni” demek suretiyle bu süreyi bir çalışma yasağı olarak değil bir izin süresi olarak düzenlemesidir. Analık izni süresi, devlet memurları açısından ücretli izindir (md.104/G). Bir diğer farklılık da, ücretsiz izin süresinin memur kadınlar için, işçi kadınlardan daha uzun bir süre için öngörülmüş olmasıdır. Kadın memurlara doğum izninin bitiminden sonra 24 aya kadar aylıksız izin verilir (DMK. 108. md.).

92/85/EEC sayılı Direktifte doğum izni 14 hafta’dır. Gebe, Loğusa veya Emziren Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliğini Geliştirmeyi Teşvik Eden Önlemlerin Getirilmesi Konsey Direktifini değiştiren Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktif Teklifi56 kabul edilirse, doğum izni 14 haftadan 18 haftaya çıkacaktır (Süral, 2015a:17). Doğum izni süreleri açısından değerlendirdiğimizde, Türk hukukunun AB hukukunda öngörülen asgari standartlarla uyumlu hatta üstünde olduğunu görmekteyiz (Urhanoğlu Cengiz, 2009:32).

Ancak önemle belirtmek gerekir ki, burada çelişkili bir sosyal politikanın hukuk sistemine yansıması söz konusudur. Bir yandan nüfus yaşlanmasına karşı tedbirler bağlamında, doğurganlığın arttırılması hedeflendiğinden kadın çalışanlara yönelik gebelik, doğum ve doğum sonrası dönemlerde çalıştırma yasağı/doğum izni ve ücretsiz izin sürelerinin giderek arttırılması eğilimi gözlenmektedir. Öte yandan kadın istihdamının arttırılması hedeflenmektedir.

Eğer kadın istihdamının arttırılması hedefleniyorsa, bunun yolu doğum izni sürelerinin uzatılması ve bunun yalnız kadın çalışana özgülenmesi olamaz. Burada gerçek eşitliğin sağlanması -zorunlu biyolojik haller ve sağlık nedenleri hariç- bakıma yönelik izinlerin kadın-erkek ayrımı olmaksızın ebeveynlik kavramı içerisinde her iki cins çalışan için de öngörülmesi ile sağlanabilir. Aksi halde, görünürde koruyucu olan bu hükümlerin sonucu, işverenlerin kadın çalışan tercih etmemesi olacaktır.

Emzirme İzni/Süt İzni

İş Kanunu’nun 74. maddesi ve Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik hükümleri uyarınca, kadın işçilerin doğumdan itibaren 1 yıl süreyle günde 1.5 saat emzirme izni vardır. Ayrıca, “Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 100-150 kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, bir yaşından küçük çocukların bırakılması ve bakılması ve emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerlerine en çok 250 metre uzaklıkta bir emzirme odasının kurulması zorunludur.” (Yön. md. 13). Bu düzenleme, işyerlerinde emzirme odası açma yükümlülüğünü kadın işçi sayısına tabi kıldığından57, işverenlerin kadın işçi sayısını 100’ün altında tutmasına yol açabilecektir.

Kadın memurların da analık izninin bitiminden sonraki ilk 6 ayda günde toplam 3 saat; ikinci 6 ayda ise günde toplam 1.5 saat emzirme izni hakkı vardır (DMK. md. 104/D).

Emzirme izni, ilk anda biyolojik nedenlerle yalnız anne tarafından kullanılabilir bir hak olarak düşünülse de, kanımızca günümüzde bu dahi değişmektedir. Bu değişimin pek çok nedeni vardır:

- Bu nedenlerden birincisi, artık teknolojinin sağladığı imkanlarla bebeğin sağlığı için gerekli olan anne sütünün, biberonla baba ya da diğer kişiler tarafından da verilebilmesidir.

- İkincisi, çocuğa verilmesi gerekli bakım ve şefkatin yanız anne değil baba tarafından da yerine getirilmesinin, çocuğun ruhsal gelişimi ve aile içi ilişkiler açısından daha sağlıklı olduğu yönündeki anlayış değişikliğidir.

- Üçüncüsü ise, çalışma yaşamında gerçek anlamda kadın-erkek eşitliğinin sağlanabilmesi için, doğum sonrası dönemdeki bakım izinlerinin, her iki cins çalışan tarafından da kullanılabilmesinin önünü açan hukuk reformlarıdır.

Nitekim, Avrupa Adalet Divanı da Roca Alvarez kararında, süt izninin yalnız biyolojik bir emzirme değil “çocuğa adanmış zaman” olarak nitelenmesi gerektiğini belirterek, İspanyol hukukunda annenin bu izni kullanırken herhangi bir şarta tabi olmamasına rağmen, babanın bu izni kullanabilmesi için annenin de işçi olarak çalışması gerektiği yönündeki düzenlemeyi, istihdamda kadın ve erkeğe eşit muamele ilkesine aykırı bulmuştur.58

Doğum Sonrası Yarım Çalışma İzni

6663 sayılı Torba Kanun ile İş Kanunu’nun 74. maddesi ve DMK’nun 104. maddesinde yapılan değişiklik ile kadın işçilere ve kadın memurlara yeni tipte bir izin hakkı getirilmiştir. Buna göre kadın işçiye, doğum sonrası analık hali izninin bitiminden itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla; birinci doğumda 60 gün, ikinci doğumda 120 gün, sonraki doğumlarda 180 gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verilir. Çoğul doğum halinde bu sürelere 30’ar gün eklenir. Çocuğun engelli doğması halinde bu süre 360 gün olarak uygulanır (md. 74/2) (Ekonomi, 2017:39; Çelik vd., 2016:598; Centel, 2016: 13).59

Bu madde hükümleri, iş sözleşmesi ile çalışan ve İş Kanunu’nun kapsamında olmayan işçilere de uygulanır (md. 74/son).

6663 sayılı Torba Kanunun 20. maddesi ile 4447 sayılı Kanun’a eklenen Ek 5. madde ile çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin kullanan işçiye İşsizlik Sigortası Fonu’ndan yarım çalışma ödeneği ödenecek, bu işçinin yarım çalışma ödenen sürelere ait sigorta primi de hem işçi hem işveren payı olmak üzere, prime esas kazanç alt sınırı üzerinden, İşsizlik Sigortası Fonu tarafından ödenecektir. Yarım çalışma ödeneğinin günlük miktarı, günlük asgari ücretin brüt tutarı kadardır.

Yarım çalışma ödeneğinden yararlanabilmek için;

- Doğum tarihinden önceki son 3 yılda en az 600 gün işsizlik sigortası primi bildirilmiş olması,

- İşçinin haftalık çalışma süresinin yarısı kadar fiilen çalışmış olması,

- Doğum sonrası analık hali izninin bittiği tarihten itibaren 30 gün içinde Çalışma ve İş Kurumu’na başvuruda bulunulması gereklidir.

Benzeri bir düzenleme, DMK’nun 104. maddesine, 6663 sayılı Torba Kanunla eklenen F fıkrası ile kadın memurlar için de öngörülmüştür.

Doğum sonrası yarım çalışma izni, çocuğun bakımı nedeniyle getirilmiş bir düzenlemedir. Çocuk bakımından yalnızca anne değil baba da sorumludur. Ayrıca bakım görevi açısından cinsiyet farklılığının bir önemi bulunmamaktadır. Çocuk bakımı her iki ebeveyn tarafından da gerçekleştirilebilir. Buna karşın, doğum sonrası bakım izninin yalnız kadına özgülenmesi, işverenlerin kadın çalışan tercihini olumsuz yönde etkileyebileceğinden isabetli olmamıştır.60 Bu yenilik ebeveyn izni olarak getirilse çok daha isabetli olabilirdi.

Evlat Edinme İzni

Evlat edinme, daha önce Türk çalışma mevzuatında düzenlenmiş değildi. Bu durum mevzuatımızda önemli bir eksiklikti (Saraç, 2011:1882). 6111 ve 6663 sayılı torba kanunlarla çalışma mevzuatımızda evlat edinme izni düzenlenerek bu eksiklik giderildi. Bu konudaki ilk düzenleme, 6111 sayılı kanun ile Devlet Memurları Kanunu’nda yapıldı. Kanun’un 108/C maddesinde yapılan değişiklikle,“3 yaşını doldurmamış bir çocuğu evlat edinen memura istek üzerine 24 aya kadar aylıksız izin verilir” hükmü getirildi.

Son olarak 6663 sayılı Torba Kanun ile İş Kanunu’nun 74. maddesinde yapılan değişiklik ile, evlat edinme işçiler açısından da düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen eşlerden birine veya evlat edinene çocuğun aileye fiilen teslim edildiği tarihten itibaren 8 hafta analık hali izni kullandırılır (md. 74/1).

Doğum sonrası analık hali izninin bitiminden itibaren kadın işçiye tanınan doğum sonrası ücretsiz yarım çalışma izni, evlat edinmede isabetli olarak hem kadın hem erkek işçilere tanınmıştır (md. 74/2).

6663 sayılı Kanun’la 4447 sayılı Kanun’a eklenen Ek 5. madde uyarınca, evlat edinme sonrası yarım çalışma yapan işçilere, İşsizlik Sigortası Fonu’ndan yarım çalışma ödeneği ödenir.

Ayrıca, doğum izninde kadın işçiye tanınan 6 aya kadar ücretsiz izin hakkı, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme halinde eşlerden birine veya evlat edinene de tanınmıştır. (md. 74/6).

6663 sayılı Kanun’la Devlet Memurları Kanunu’nda da evlat edinmeye ilişkin yenilikler yapılmıştır. DMK 104/A-son hükmüne göre; “üç yaşını doldurmamış bir çocuğu eşiyle birlikte veya münferit olarak evlat edinen memurlar ile memur olmayan eşin münferit olarak evlat edinmesi halinde memur olan eşlerine, çocuğun teslim edildiği tarihten itibaren sekiz hafta süre ile izin verilir.”

Evlat edinme halinde yarım çalışma izni de, 6663 sayılı Kanun’la Devlet Memurları Kanunu’nun 104/ F maddesinde İş Kanunu’na paralel bir şekilde düzenlenmiştir.

Doğumda veya Evlat Edinmede Babalık İzni ve Ebeveyn İzni Kavramı

Eşi doğum yapan erkek işçiye tanınan babalık izni, 6645 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Hakkında Kanun’un61 35. maddesi ile İş Kanunu’nda yapılan bir değişiklikle, 5 gün ücretli izin olarak düzenlenmiştir (İş K. Ek md.2).

Erkek memur, doğumda 10 gün aylıklı izinli olarak babalık izni kullanabilir(DMK. md. 104). Ayrıca, eşi doğum yapan erkek memura, isteği üzerine 24 aya kadar aylıksız izin verilir (DMK. 108. md).

Doğumda veya analık izninde iken ölen kadın memurun yerine isteği halinde memur olan babaya, anne için öngörülen süre kadar izin verilir(DMK. 106. md.). Benzeri bir düzenleme, 6663 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle, İş Kanunu’nun 74. maddesinde yapılan bir değişiklikle, erkek işçiler için de getirilmiştir. Buna göre; “Doğumda veya doğum sonrasında annenin ölümü halinde, doğum sonrası kullanılamayan süreler babaya kullandırılır”.62

Ebeveyn izni, kadın işçiler tarafından kullanılması zorunlu olan analık izninden sonra, ebeveynlerin çocuklara karşı devam eden bakım görevlerini dengeli bir şekilde yerine getirmek ve bu süreçte annenin çalışma hayatından kopmasını engellemek amacıyla, her iki ebeveynin kullanabileceği biçimde düzenlenen bir izin türüdür (Özdemir, 2015:83). Hukuksal bir kavram olarak ebeveyn izni “bağımlı çalışan kadın ve erkeklere, doğum veya evlat edinme yoluyla anne-baba olmaları halinde, çocuklarının bakımını sağlamak üzere tanınan izin hakkını ifade eder.” (Kökkılınç Eraltuğ, 2011:112; Ekin ve Kayırgan, 2013:1055). Türk hukukunda “ebeveyn63 izni” kavramı kullanılmamaktadır.

Avrupa Parlamentosu’nun 8 Mart 2010 tarihli ve 2010/18 EU sayılı Ebeveyn İzni Direktifi uyarınca,64kadın ve erkek çalışanlara, doğum veya evlat edinme nedeniyle, çocuğun üye devletlerce belirlenecek 8 yaşa kadarki bir döneminde en az 4 ay ebeveyn izni tanınmalıdır (Saraç, 2011:1883). Bu dört ayın 3 aylık kısmı, eşler arasında devredilebilir ancak bir aylık kısmın devri mümkün değildir, ebeveyn izninin bütünüyle tek bir ebeveyn tarafından kullanılması mümkün değildir. Bu yasağın amacı, kocanın ebeveyn izninin tamamını eşine devretmesinin önüne geçmektir (Süral, 2015a:20).

AAD, 16 Temmuz 2015 tarihli bir kararında, Yunanistan Devlet Memurları Kanunu’nun ilgili hükmü gereği, eşi çalışmayan erkek yargıca doğum izni verilmemesini,2006/54/EC sayılı İstihdam ve İşe Dair Hususlarda Kadın ve Erkeğe Eşit Fırsat ve Eşit Muamele İlkesinin Uygulanmasına Dair Direktif’e ve 2010/18/EU sayılı Revize Edilmiş Ebeveyn İzni Sözleşmesinin Uygulanmasına Dair Direktif’e aykırı bularak, cinsiyete dayalı doğrudan ayrımcılık yapıldığı sonucuna ulaşmıştır.65 Yunanistan hukukunda, eşin çalışmaması halinde, erkek memurlara ücretli doğum izni verilmemektedir. Dava konusu uyuşmazlıkta, bir yargıç yeni doğan bebeğine bakmak için dokuz ay ücretli izin talebinde bulunmuş, söz konusu talep, yargıcın eşi çalışmadığı için reddedilmiştir. AAD, Yunanistan mevzuatının, ebeveynlik görevlerini yerine getirmede gelenekçi bir yaklaşımı benimsediğini ve bu nedenle de, iş hayatında kadın ve erkekler arasında tam eşitlik sağlanmasından uzak olduğunu belirtmiştir.

Bu bilgilerin ışığında bir değerlendirme yapılacak olursa, Türk çalışma mevzuatının ebeveyn izni kurumuna yer vermemesinden ötürü, AB normları ve AAD kararları ile uyumsuz olduğunu ileri sürmek mümkündür. Ancak Devlet Memurları Kanunu’nda doğumda tanınan mazeret, hastalık ve refakat izinlerinin erkek memura da verilmesi yönündeki düzenlemeler ile İş Kanunu’ndaki son yenilikler, özellikle doğum sonrası ve evlat edinme sonrası erkek işçiye de tanınan kısmi süreli çalışma imkanları ve “ebeveyn” teriminin ilk kez yasal düzenlemede yer alması, ebeveyn iznine doğru bir gelişmenin işareti olarak değerlendirilebilir.

Doğum Sonrası veya Evlat Edinme Sonrası Kısmi Süreli Çalışma İmkanı

6663 sayılı Torba Kanun ile getirilen önemli yeniliklerden biri de, Kanun’un 21. maddesi ile İş Kanunu’nun 13. maddesine eklenen 5. fıkra ile çocuk bakımı konusunda ebeveynlere tanınan kısmi süreli çalışma imkanıdır. Bu düzenleme ile mevzuatımıza ilk kez “ebeveyn” kavramının girmiş olması isabetlidir. Anılan madde uyarınca; İş Kanunu’nun 74. maddesinde öngörülen izinlerin bitiminden sonra mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden aybaşına kadar ebeveynlerden biri kısmi süreli çalışma talebinde bulunabilir. Bu talep işveren tarafından karşılanır ve geçerli fesih nedeni sayılmaz.

Kısmi süreli çalışmaya geçme, kanundan doğan değiştirici yenilik doğuran haktır ve bu nedenle hak sahibi talepte bulunduğunda işverenin onayı aranmaz (Ekonomi, 2017: 24).

İşçinin bu haktan yararlanabilmesi için; ilköğretim çağına henüz gelmemiş çocuğunun bulunması, eşinin çalışıyor olması ve işverenden talepte bulunması gerekir. Bu hak, sadece çocuğun biyolojik anne ve babasına değil, üç yaşından küçük çocuğu evlat edinen işçilere de tanınmıştır (Çelik vd., 2016:153; Ekonomi, 2017:48).

İş K. md.13/5 kapsamında hangi sektör veya işlerde kısmi çalışma yapılabileceği ile uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca 08.11.2016 tarihinde çıkarılan Analık izni Veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik’te66 belirlenmiştir.

6663 sayılı Kanun’la DMK’na eklenen ek madde 43 ile, devlet memuru kadın ve erkeklere de doğum sonrası ve evlat edinme sonrası dönemde kısmi süreli çalışma imkanı getirilmiştir (md.104/F).

Kısmi süreli çalışma, bir esnek çalışma modelidir. Süral’a göre, “esnek çalışmanın geliştirilmesi, kadın istihdamının artışını olumlu etkileyebileceği gibi istihdam olunan kadının çeşitli zorluklar ve özellikle iş ve ailevi yükümlülüklerin bağdaştırılması için çalışma yaşamından ayrılmamasını da sağlayacaktır.” (Süral, 2015b:52). Yazar, görüşünü desteklemek için Avrupa’da yapılan bazı araştırma sonuçlarını vermektedir. Bu sonuçlara göre, kısmi süreli çalışma, AB üyesi 28 ülkede, 2012 yılında toplam istihdamın % 19.9’unu oluşturmuştur. Erkek istihdamının % 9.4’ünü kısmi süreli çalışma oluştururken, istihdam olunan kadınların % 32.5’i kısmi süreli çalışmıştır. 2013 yılında, Hollanda’da istihdamdaki kadınların % 80’e yakını, Almanya’da % 46’sı, Birleşik Krallık’ta % 43’ü, İsveç’te % 39’u kısmi süreli işlerde istihdam olunmuştur. 2012 yılında yapılan bir diğer araştırmanın sonuçlarına göre ise; kısmi süreli çalışan kadınlardan Birleşik Krallık’ta % 41.7’si, Hollanda’da % 36.6’sı, Fransa’da % 33.7’si, Almanya’da % 25.5’i, İsveç’te % 20.1’i, İspanya’da % 14.6’sı, Polonya’da % 9.4’ü çocuk veya yakın bakımı nedeniyle kısmi çalışmayı tercih ettiklerini belirtmişlerdir (Süral, 2015b:52-53).67

Kısmi süreli çalışma imkanı, her ne kadar iki cinse tanınsa da, uygulamada aile içinde bakım görevini kadının üstlenmesi nedeniyle, bu imkan daha çok kadınlar tarafından tercih edilecektir.68 Nitekim yukarıdaki araştırma sonuçları, kadın haklarının gelişmiş olduğu AB ülkelerinde dahi, fiili durumun ne noktada olduğunu göstermektedir.

AB’nde kısmi süreli çalışanların çoğunluğunun kadın olması gerçeği karşısında, sosyal hakların tam süreli çalışanlara göre daha elverişsiz olduğu durumlarda, dolaylı ayrımcılık tartışması gündeme gelmektedir. Örneğin, AAD, Jenskins v. Kinsgate Clothing Productions davasında, işverenin kısmi süreli çalışanlara farklı ücret ödemesini haklı gerekçelere dayandıramaması ve cinsiyete dayalı ayrımcılık maksadının olmadığını ispatlayamaması halinde kadın işçiler aleyhine dolaylı ayrımcılıktan söz edilebileceğini belirtmiştir (Manav, 2013:740; Bakırcı, 2012:45).69 AAD’nın Bilka-Kaufhaus GmbH v Karin Webervon Hartz kararına konu olan bir başka olayda ise; işverence öngörülen, kısmi süreli çalışanların işyeri emeklilik sigortasından yararlanabilmeleri için yirmi yıllık çalışma süresinin en az on beş yılının tam süreli çalışma ile geçirilmiş olması koşulunun, çoğunluğunu kadınların oluşturduğu kısmi süreli çalışanlar aleyhine dolaylı ayrımcılık oluşturduğu iddia edilmiştir. AAD, işverenin bu yöndeki uygulamasını ancak cinsiyete dayanmayan objektif ve haklı nedenlerle gerekçelendirmesi halinde, söz konusu durumun ayrımcılık oluşturmayacağını belirtmiştir (Manav, 2013:741; Bakırcı, 2012:45; Kaya G., 2012:110).70

Bakım Hizmetleri

Bakım hizmetleri konusu, kadın istihdamı açısından kilit önemdedir. Bu alanda iş-aile dengesi sağlayacak politikalara ihtiyaç vardır (Aydın, 2011: 371). Bu politikalar genellikle şu başlıklar altında ele alınmaktadır:

- Okul öncesi çocuk bakımı ve eğitimi,71

- Okul çağındaki çocukların okul saatleri dışında ve tatillerde bakım ve eğitimi,

- Yaşlı, engelli72 ve hasta bakımı hizmetleri (İlkkaracan, 2015:56).73

İş hukuku kapsamındaki bakım düzenlemeleri yalnızca, çocuk bakımı ile sınırlıdır. Bu konudaki önemli bir düzenleme, işverenlere getirilen kreş açma yükümlülüğüdür. Gebe veya emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik, işyerlerinde kreş açma yükümlülüğünü çalışan kadın sayısına bağlamıştır. Yönetmelikte; işyerinde çalışan kadın işçi sayısı 150’nin üstünde ise işverenin, 0-6 yaş grubundaki çocukların bakılması için, kreş açma yükümlülüğü vardır. Eğer bu kreş, işyerine 250 metreden uzaksa, işverenin taşıt sağlama yükümlülüğü de vardır (Yön. md.13/2). İşverenler, ortaklaşa oda ve yurt kurabilecekleri gibi, oda ve yurt açma yükümlülüğünü, kamu kurumlarınca yetkilendirilmiş yurtlarla yapacakları anlaşmalarla da yerine getirebilirler (Yön. md. 13/3).

Tıpkı emzirme odası açma yükümlülüğünde olduğu gibi, kreş konusunda da Yönetmeliğin, bu yükümlülüğü, kadın çalışan sayısına bağlaması, işverenlerin kadın istihdamını bu sayıların üstüne çıkarmaktan kaçınmasına yol açabilecek niteliktedir.74 Öte yandan, Türkiye’deki işletmelerin % 99,8’i, 250’nin altında çalışanı olan küçük ve orta büyüklükteki işletme (KOBİ) niteliğinde olduğu ve bunların arasında 100’ün altında çalışanı olan işletmelerin oranının % 99,6 olduğu dikkate alındığında, Yönetmelikteki çalışan sayısının Türkiye gerçeklerine uygun şekilde belirlenmesi gereği ortaya çıkmaktadır (Metin, 2017:42).

Devlet memurlarının kreş hakkını düzenleyen “Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Açılacak Çocuk Bakımevleri Hakkında Yönetmelik” ise isabetli olarak çocuk bakımevi kurulmasını, kadın memur sayısına değil, kadın-erkek ayrımı olmaksızın toplam memur sayısına bağlı kılmıştır. Yönetmeliğin 2. maddesi uyarınca; bakımevleri, kurumca istihdam edilen memurların 0-6 yaş grubuna giren en az 50 çocuğu bulunması halinde, kurumun bağlı veya ilgili olduğu bakanın onayı alınmak suretiyle, kurumun idari ve mali işlerle ilgili birimine bağlı olarak açılabilir.

Bakım hizmetleri, yalnızca çocuk bakımı ile sınırlı değildir, hasta, engelli ve yaşlı bakımını da kapsamaktadır. Bu konularda İş Kanunu’nda bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Devlet Memurları Kanunu’nda bazı düzenlemeler mevcuttur.

Devlet Memurları Kanunu’nun 105. maddesi uyarınca; “Memurun bakmakla yükümlü olduğu veya memur refakat edemediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır kaza geçirmesi veya tedavisi uzun süren bir hastalığının bulunması hallerinde, bu hallerin sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi şartıyla, aylık ve özlük hakları korunarak, üç aya kadar izin verilir. Gerektiğinde bu süre bir katına kadar uzatılır.” Memura tanınan bu refakat izninin bitiminden itibaren, sağlık kurulu raporuyla belgelendirmesi koşuluyla, 18 aya kadar aylıksız izin verilebilir (md.108/A). Ayrıca memurlara en az % 70 oranında engelli ya da süreğen hastalığı olan çocuğunun hastalanması halinde (çocuğun evli olması halinde eşinin de en az %70 oranında engelli olması şartıyla) hastalık raporuna dayalı olarak, ana veya babadan birinin toptan veya bölümler halinde kullanabileceği 10 günlük mazeret izni verilir (DMK. 104/E).

Ülkemizde bakım hizmetleri alanında, evde bakım hizmetleri için ailelere şartlı nakit transferi uygulaması giderek yaygınlaşmaktadır. Bu uygulamaların yerindeliği tartışmalıdır. Zira, bu bakım hizmetleri genellikle kadınlar tarafından verilmektedir. Bu durumda kadınlar, aile içindeki hasta, engelli, yaşlı bakımı görevini yerine getirmek için evde kalıp, karşılığında devletten para almak suretiyle emek piyasasından dışlanmaktadırlar. Bu nedenle belirtilen politikalar “cinsiyet ayrımcılığını pekiştirici, ayrıca “emek piyasasından dışlayıcı, sosyal güvenceden ve haklardan yoksun, asgari gelir düzeyinde yoksulluğu kurumlaştırıcı” (İlkkaracan, 2015:56) olarak nitelenmektedir.

İş-aile yaşamı dengesi kurmak açısından ve kadın istihdamını arttırabilmek için bakım görevlerinin devlet tarafından bir kamu hizmeti olarak düzenlenmesi tercih edilmelidir. Bu hizmet bir işveren yükümlülüğü olarak düzenlenip üstelik de yükümlülük belirli bir çalışan kadın sayısına bağlı olduğu takdirde, işverenler kadın istihdam etmeyi tercih etmeyecektir. Burada yapılması gerekli bir diğer önemli reform ise, çalışma yaşamında bakım yüküne ilişkin düzenlemelerin hem kadın hem erkek çalışanı kapsar şekilde cinsiyet ayrımı olmaksızın düzenlenmesidir.

Kadın İstihdamına Yönelik Prim Teşvikleri

Sosyal sigorta prim oranlarının azaltılması ya da işverenlerce ödenmesi gereken primlerin belirli bir kısmının Hazine tarafından karşılanması, istihdamın teşvik edilmesinde önemli bir araçtır (Güzel vd., 2016:290).75

2008 tarihli istihdam paketi kapsamında764447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na eklenen geçici 10. madde ile kadın istihdamını arttırmak amacı doğrultusunda bir prim teşviki getirilmiştir. Buna göre, işe alındıkları tarihten önceki son altı ayda işsiz olmaları ve işe alındıkları işyerindeki son altı aylık ortalama sayıya ilave olarak istihdam edilmeleri kaydıyla, her kadın işçi için, sigorta primine ait işveren hissesi İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanacaktır.6111 sayılı Kanun, teşvikin süresini 31 Aralık 2015’e kadar uzatmış, ayrıca Bakanlar Kurulu’na 5 yıla kadar uzatma yetkisi vermiştir. Bakanlar Kurulu bu süreyi 31.12.2020 tarihine kadar uzatmıştır.77

Ayrıca 6111 sayılı Kanun’un 74. maddesiyle yapılan bir değişiklikle, hem 5510 sayılı SSGSS Kanunu’nun 81. maddesinde yer alan 5 puanlık prim indiriminden hem de bu teşvikten birlikte yararlanmak mümkün kılınmıştır.

2008 yılından beri süregelen kadın istihdamını arttırmayı hedefleyen SGK prim teşviklerinin uygulamada başarılı olduğu ileri sürülmektedir (Uysal, 2015:59). Kadın istihdamının artışına hizmet edeceğinden, özünde olumlu olan bu uygulamanın devam ettirilmesi uygun olacaktır.78

Sonuç ve Öneriler

Kadınlar, gebelik, doğum ve lohusalık gibi geçici ve kısa süreli biyolojik haller dışında korunmaya gereksinimi olan dezavantajlı gruplar arasında değildir.79

Kadını koruyucu hükümler, gerçekte kadını korumak yerine kadın-erkek eşitsizliğinin devamına hizmet ederek kadını istihdamdan dışlayıcı etki yaratmakta ve geleneksel bakış açısının yeniden üretimine hizmet etmektedir. Çalışma mevzuatımızdaki kimi düzenlemelerin, bu nedenle AB normlarına uygun şekilde revize edilmesi gerekmektedir.

Buraya kadar yapılan açıklamaların ışığında, kadın istihdamının arttırılmasına hizmet etmek üzere, hukuk sistemimizde gerçekleştirilmesi gerekli görülen bazı somut değişiklik önerileri şunlar olabilir:

-Çalışma mevzuatındaki koruyucu hükümlere kaynaklık eden Anayasa’nın 50. maddesi muhafaza edilmeli, ancak 2. fıkrasındaki “kadınlar” ibaresi kaldırılmalıdır.

-Ayrımcılık yasağı ve eşit davranma ilkesini düzenleyen İş K.’nun 5. maddesinin ve bu maddede yer alan ayrımcılık tazminatı yaptırımının, işe alınmayı da kapsar şekilde değiştirilmesi gerekir.

-Kadınlara yer ve su altı işlerinde çalışmayı yasaklayan İş K.’nun 72. md.si kaldırılmalıdır. Ayrıca Türkiye, bu düzenlemeye esas teşkil eden ve çok eski tarihli olan ILO’nun 45 sayılı sözleşmesinden çekilmelidir.80

-Evlenen kadın işçiye kıdem tazminatı verilmesini öngören düzenleme kaldırılmalıdır.

-Doğum öncesi ve sonrası çalışma yasakları ve doğum izinleri, kadın istihdamını arttırma hedeflerine uyumlu olacak şekilde yeniden gözden geçirilmelidir. Bu noktada, çalışma yasakları ve doğum izninin iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin gerekli kıldığı asgari bir süre için zorunlu tutulması, geri kalan sürede ise çalışıp çalışmama hususunun kadınların tercihine bırakılmasını sağlayacak yasal değişiklikler tartışılabilir. Kadınların çalışmamayı talep etmesi halinde ise, işverenin bu talebi kabul etmesi zorunlu olmalı ve bu durumun geçerli bir fesih nedeni olamayacağı İş K. md. 18 kapsamında belirtilmelidir. Burada önemli olan husus, çalışmak istemeyen kadın işçinin çalışmaya zorlanmaması, buna karşılık çalışmak isteyen ve sağlık sorunu olmayan kadın işçinin de çalışma özgürlüğünün yasaklarla elinden alınmamasıdır.

-Çocuk bakımı konusunun yalnız anayı değil babayı da içerir şekilde “ebeveyn” kavramı içinde düşünülmesi ve mevzuatın AB’nin 8 Mart 2010 tarihli Ebeveyn İzni Direktifi ile uyumlu olacak şekilde değiştirilmesi gerekir.81 Bu doğrultuda ILO’nun 156 Sayılı Aile Sorumlulukları Olan İşçiler Sözleşmesi’nin82 onaylanması da gündeme alınmalıdır.

-İş K. 74/2’de düzenlenen doğum sonrası yarım çalışma izni hakkının yalnız kadınlar için değil, her iki cins çalışana da tanınması ve ebeveynlere bu hakkı dönüşümlü olarak kullanma fırsatının sunulması, daha uygun olacaktır.

-Yönetmeliklerde yer alan ve kadını korumak adına işverene kreş açma yükümlülüğü veya gece çalışmasında taşıma sağlama yükümlülüğü getiren düzenlemeler, yalnızca kadın işçiler için öngörüldüğü takdirde kadın istihdamını daraltıcı etki yaratabileceğinden, bu tip düzenlemelerin cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin tüm çalışanlar için öngörülmesi gerekmektedir.83 Ayrıca çocuk bakımının ya bütünüyle devlet eliyle sosyal hizmetler olarak düzenlenmesi ya da devletin işverenin bu yükünü paylaşacağı değişik modeller tartışılmalıdır.

-Okul öncesi çocuk bakımı ve eğitimine yönelik kurumlar yaygınlaştırılmalı, bunlardan ücretsiz veya düşük ücretli olarak yararlanmak mümkün olmalıdır.

-Yalnızca çocuk bakımı değil, aynı zamanda yaşlı, hasta ve engelli bakım hizmetleri de kadına özgü bir görev olarak düşünülmemeli, bu alanların sosyal devletin bir gereği olarak kamu hizmeti şeklinde planlanmasına yönelik yasal düzenlemeler yapılmalıdır.

-Sosyal güvenlik sistemimize bakım sigortası ve aile yardımları sigortasının dahil edilmesi tartışılmalıdır. Sigorta sistemine eklenecek yeni sosyal sigorta dalları, beraberinde yeni prim yükleri getireceğinden, bu alanların vergilerle finanse edilecek sosyal yardımlar ve sosyal hizmetler şeklinde düzenlenmesi de düşünülebilir.84 Bu yöntem benimsendiği takdirde, sosyal yardımların ve sosyal hizmetlerin hak niteliğinde düzenlenmesi önem taşımaktadır (Gökçeoğlu Balcı, 2016:98vd.).

-Kadın istihdamını arttırıcı etkisi olan prim teşvikleri uygulamasına devam edilmelidir.

Genel bir değerlendirme yapılacak olursa, bu incelemenin neticesinde, kadın istihdamını arttırma ve AB normlarına uyum sağlama hedefi doğrultusunda, çalışma mevzuatımızdaki kimi hükümlerin ya bütünüyle kaldırılması, ya da değişiklikler yapılmak suretiyle yeniden düzenlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.85 

Ancak AB normları ile karşılaştırma yapılırken, AB ülkelerinin sosyo-ekonomik ve kültürel yapısı gözetilmeksizin yalnızca hukuk normlarına bakmak, madalyonun bir yüzüne bakmak olacaktır. Unutulmamalıdır ki, AB ülkelerinde kadının toplum içindeki ve istihdamdaki yeri, hakları, erkeklerle eşitliği toplumumuza oranla büyük farklılık göstermektedir. Yine bu ülkelerin önemli bir kısmında, başta çocuk bakımı olmak üzere genel olarak bakım hizmetleri ve sosyal hizmetler daha gelişmiştir ve hak niteliğindedir. AB ülkeleri, ulusal hukuklarını, AB normlarına uygun hale getirmek için, doğum izinlerini -biyolojik nedenlerle zorunlu kısmı hariç olmak üzere- “analık izni” olarak düzenlemekten “ebeveyn izni” olarak düzenlemeye doğru yol almakta, bu alanda hukuk reformları gerçekleştirmektedirler.86 Daha da önemlisi, bu toplumlarda hukuka uygun davranma kültürü yerleşmiştir.

Ülkemizde de öncelikle belirtilen doğrultuda sosyolojik ve kültürel dönüşüme ve başta çocuk bakımı olmak üzere, hasta, engelli, yaşlı bakımının, kadının doğal görevi olmadığını içselleştirecek bir bakış açısı değişikliğine ihtiyaç vardır.

Toplumsal bilincimizde bu yönde bir dönüşüm ve bunun yasalara yansıması gerçekleşmediği takdirde, kadını “korumak” adına “dışlamak” kaçınılmaz olacaktır!

 

KAYNAKÇA

AB’nin 2010 Tarihli Türkiye İlerleme Raporu,

http://www.ab.gov.tr/files/AB_Iliskileri/AdaylikSureci/IlerlemeRaporlari/turkiye_ilerleme_rap_2010.pdf, s.71, (Erişim tarihi: 21.03.2017).

Amna, S. Ve Alfie S. (2014) Women and Flexible Working, Institute for Public Policy Report, s.9 ve 11, http://www.ippr.org/files/publications/pdf/women-and-flexible-working_Dec2014.pdf?noredirect=1 (Erişim tarihi: 30.03.2017).

Aydın, U. (2011) “Aile Dostu İş Hukuku Karşılaştırmalı Bir İnceleme”, Prof.Dr. Sarper Süzek’e Armağan I, İstanbul: Seçkin Yayıncılık, 369-395.

Bacak, B. Ve Yiğit, Y. (2007) “Türk İş Hukukunda Kadın İşçilerin Çalışma Koşullarına İlişkin Düzenlemelerin Değerlendirilmesi”, Kamu-İş Dergisi, C.9, S.2, 1-31.

Bakırcı, K. (2012) Uluslararası Hukuk, AB ve ABD Hukuku İle Karşılaştırmalı İş Hukukunda Cinsiyet Yasağı İlkesinin İstisnaları ve Objektif Haklı Nedenler, Ankara: Seçkin Yayıncılık.

Balcı, Ş. (2007) “Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı”, İşgücündeki Farklılıkların Yönetimi (ed. B. Dereli) içinde, İstanbul: Beta Yayınları, 109-126.

Case 96/80, J.P. Jenkins v Kingsgate (ClothingProductions) Ltd.; (1981) ECR 911, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/ALL/?uri=CELEX:61980CJ0096 (Erişim tarihi: 04.04.2017).

Case 170/84 Bilka–Kaufhaus GmbH v Karin Webervon Hartz, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:61984CJ0170 (Erişim tarihi: 04.04.2017).

Case C-222/14, 16.07.2015, Konstantinos Maïstrellis v. Ypourgos Dikaiosynis, Diafaneiaskai Anthropinon Dikaiomatonhttp://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62014CJ0222 (Erişim tarihi: 07.04.2017).

Case C-345/89, 25.08.1991, Alfred Stoeckel http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61989CJ0345 (Erişim tarihi: 10.04.2017).

Case C-177/88, Judgment of the Court of 8 November 1990,
Elisabeth Johanna Pacifica Dekker v Stichting Vormingscentrumvoor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61988CJ0177 (Erişim tarihi: 04.04.2017).

Case C-203/03, Judgment of the Court of 1 February 2005, (Comission v. Austria),

http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-203/03 (Erişim tarihi: 21.04.2017).

Case C-303/06, S. Coleman v. Attridge Lawand Steve Law, 2008, ECR I- 05603,

http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-303/06 (Erişim tarihi: 04.04.2017).

Case C-104/09, Alvarez, 2010, http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-104/09 (Erişim tarihi: 27.04.2017).

Centel, T., (2016) “6663 Sayılı Yasa’yla İş Kanunu’na Getirilen Değişiklikler –Analık Halinin Yeniden Düzenlenmesi”- Sicil İş Hukuku Dergisi, S.35, 9-17.

Charter of Fundemental Rights Of The European Union, 2010/ C 83/ 02, http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/media/uploads/2015/08/01/AB_TemelHaklarSarti.pdf (Erişim tarihi: 19.04.2017).

Council Directive 79/7/EEC of 19 December 1978 on the progressive implementation of the principle of equal treatment for men and women in matters of social security, OJ L 06, 10.01.1979, s.24-25, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A31979L0007 (Erişim tarihi: 06.04.2017).

Council Directive 92/85/EEC of 19 October 1992 on theintroduction of measures to encourage improvements in the safety and health at work of pregnant workers and workers who have recently given birth or are breastfeeding (tenth individual Directive within the meaning of article 16 (1) of Directive 89/391/EEC), OJ L348, 28.11.1992, s.1-8, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A31992L0085 (Erişim tarihi: 06.04.2017).

Council Directive 2010/18/EU of 8 March 2010 implementingtherevised Framework Agreement on parentalleave, (repaling Directive 96/34/EC), OJ L 68, 18.03.2010.

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32010L0018 (Erişim tarihi: 06.04.2017).

Çalışma Mevzuatı İle İlgili Avrupa Birliği Direktifleri (2014), Ankara: Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Yayınları (Yayın No:11),

https://www.csgb.gov.tr/media/2079/calismamevzuat%C4%B1_abd.pdf (Erişim tarihi: 19.04.2017).

Çelik, N. / Caniklioğlu, N. / Canbolat, T. (2016) İş Hukuku Dersleri, 29. Bası, İstanbul: Beta Yayınları.

Dedeoğlu, S. (2009) “Eşitlik mi Ayrımcılık mı? Türkiye’de Sosyal Devlet, Cinsiyet Eşitliği Politikaları ve Kadın İstihdamı”, Çalışma ve Toplum, S.21, 41-54.

Demir, F. (2016) İş Hukuku ve Uygulaması, İzmir: Albi Yayınları.

Directive 2006/54 EC of the European Parliament and of the Council of 5 July 2006 on The implementation of the principle of equal opportunities and equal treatment of men and women in matters of employment and occupation (recast) OJ L 204, 26.07.2006, s.23-36, http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32006L0054 (Erişim tarihi: 06.04.2017). ------ şeklinde düzeltilecektir.

Directive 2010/41/EU of the European Parliament and of the Council of 7 July 2010 on the application of the principle of equal treatment between men and women engaged in an activity in a self-employed capacity and repealing Council Directive 86/613/EEC, OJ L 180, 15.07.2010, s.1-6, http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32010L0041 (Erişim tarihi: 06.04.2017).

Doğan Yalçındağ, A. (2015) “Cinsiyet Eşitsizliğini Aşmak”, İşveren, C.53, S.2, 42-44.

Doğan Yenisey, K. (2002) “Kadın Erkek Eşitliği Bakımından Türk İş Hukukunun Avrupa Birliği Hukuku ile Olası Uyum Sorunları” Kamu-İş Dergisi (Yargıç Dr. Aydın Özkul’a Armağan), C.6, S.4, 31-73.

Doğan Yenisey, K. (2005) “Eşit Davranma İlkesinin Uygulanmasında Metodoloji ve Orantılılık İlkesi”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S.7, 974-1003.

Doğan Yenisey, K. (2006) “İş Hukukunda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum, S.11, 63-82.

DPT/Dünya Bankası, Türkiye’de Kadınların İşgücüne Katılımı: Eğilimler, Belirleyici Faktörler ve Politika Çerçevesi (2009),

http://www3.kalkinma.gov.tr/DocObjects/View/12884/DPT_DB_Kadınların_İşgücü_Piyasasına_Katılımı.pdf (Erişim tarihi: 06.04.2017).

Düzyol, C. (2015) “Dönüşüm Programlarında Birbirini Tamamlayan Politika ve Eylemlere Yer Verildi”, İşveren, C.53, S.2, 40-41.

Ekin, A. Ve Kayırgan, H. (2013) “Uluslararası Alanda ve Türk Hukukunda Eşit Davranma İlkesi Bağlamında Ebeveyn İzni”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (Prof. Dr. Polat Soyer’e Armağan), C.15, Özel Sayı, 1045-1066.

Ekonomi, M.,(2017) “Doğum veya Evlat Edinme Sonrası Çocuğun Bakımı ve Yetiştirilmesi Amacıyla Ücretsiz İzin ve Kısmi Süreli Çalışma Hakları”, Legal İSGHD, C.14, S.53, 21-58.

Erdem, A. (2015) “Türkiye’de Kadın İstihdamı”, İşveren, C.53, S.2,38-39.

Ertürk, Ş. / Gürsel, İ. (2011) “İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi”, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan, İstanbul: Beta, 425-458.

Eyrenci, Ö. / Taşkent, S. / Ulucan, D. (2016) Bireysel İş Hukuku, İstanbul: Beta Yayınları.

European Parliament Resolution of 22 May 2012 on a 2020 Perspective For Women in Turkey, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2012-0212+0+DOC+XML+V0//EN (Erişim tarihi: 30.03.2017).

Ger, N. (2015) “Kadın Girişimciler Finansmana Erişimde Güçlük Çekiyor”, İşveren, C.53, S.2, 48-49.

Gökçeoğlu Balcı, Ş. (2016) “Sosyal Yardımların Hak Niteliği ve Dava Edilebilirliği” Sosyal Hizmet ve Öteki: Disiplinlerarası Yaklaşım (Ed. Pınar Akkuş / Özgür Başpınar Aktükün) içinde, İstanbul: Bağlam Yayıncılık, 97-112.

Gülmez, M. (2010) “İnsan Haklarında Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik İlkesi: Aykırı Düşünceler” Çalışma ve Toplum, C.2, S.25.

Güzel, A. / Okur, A. R. / Caniklioğlu, N. (2016) Sosyal Güvenlik Hukuku, İstanbul: Beta Yayınları.

İlkkaracan, İ. (2015) “Türkiye’de Kadın İstihdamı Önünde Bir Engel Olarak İş-Aile Dengesi Sorunsalı”, İşveren, C.53, S.2, 54-57.

İnceoğlu, S. (2006) “Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum, S.11, 45-60.

Kalkınma Bakanlığı, 10. Kalkınma Planı (2014-2018),

http://www.kalkinma.gov.tr/Lists/Kalknma%20Planlar/Attachments/12/Onuncu%20Kalk%C4%B1nma%20Plan%C4%B1.pdf (Erişim tarihi: 06.04.2017).

Kandemir, M. (2005) “4857 Sayılı İş Kanunu’nun Kadın İşçiler ile İlgili Düzenlemeleri”, A. Can Tuncay’a Armağan, İstanbul: Legal Yayıncılık, 415-444.

Kaya, G. (2012) Avrupa Birliği İş Hukukunda Cinsiyet Ayrımcılığı (Yayımlanmamış Doktora Tezi),

http://www.ab.gov.tr/files/pub/gozde_kaya_doktora_tezi.pdf (Erişim tarihi: 10.04.2017).

Kaya, P. A. (2009) Avrupa Birliği ve Türk İş Hukuku Bağlamında Eşitlik İlkesi, Bursa: Dora Yayıncılık.

Koray, M. (2011) “Avrupa Birliği ve Türkiye’de Cinsiyet Eşitliği Politikaları”, Çalışma ve Toplum, S.29, 13-53.

Kökkılınç Eraltuğ, A. (2011) “Avrupa Birliği Hukuku’nda Ebeveyn İzni”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S.29, 111-132.

Köseoğlu, A. C. (2017) İş ve Hayat: Türk İş Hukukunda Analık, S.4,

http://www.sekeris.org.tr/dergi/multimedia/dergi/41_turk_is_hukukunda_analik.pdf (Erişim tarihi: 30.03.2017).

Kumaş, H. (2017) “İşveren ve İşveren Vekillerine Göre Kreş/Gündüz Bakımı/ Yurt Hizmeti ve İstihdam İlişkisi: Denizli İli Örneği”, Çalışma ve Toplum, S.53, 573-616.

Manav, E. (2013) “2000/43, 2000/78, 2006/54 Sayılı AB Direktifleri Çerçevesinde İş Hukukunda Ayrımcılıkla Mücadele ve Türkiye’deki Uygulamalar”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.15, Özel Sayı, 731-779.

Metin, B. (2017) “İş ve Aile Yaşamının Uyumlaştırılmasına Yönelik Politikalar ve Kadın İstihdamı: İsveç, Almanya ve Birleşik Krallık Örnekleri”, TİSK Akademi, C.12, S.23,19-49.

Mollamahmutoğlu, H. / Astarlı, M. / Baysal, U. (2014) İş Hukuku, 6. Bası, Ankara: Turhan Kitabevi.

Mutlay, F. B. (2014) Sosyal Sigorta Yardımlarına Hak Kazanma Koşulları ve Eşitlik İlkesi, İstanbul: Beta Yayınları.

Narmanlıoğlu, Ü. (2014) İş Hukuku-Ferdi İş İlişkileri I, İstanbul: Beta Yayınları.

Onaran Yüksel, M. (2000) Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Türk İş Hukukunda Kadın-Erkek Eşitliği, İstanbul: Beta Yayınları.

Özdemir, O. (2015) Uluslararası Hukuk Işığında Türk İş Hukukunda Hamile ve Anne İşçilere Yönelik Koruyucu Düzenlemeler (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Antalya: Akdeniz Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü.

Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council of 3 October 2008 Amending Council Directive 92/85/EEC on the İntroduction of Measures to Encourage İmprovements in the Safety and Health at Work of Pregnant Workers and Workers Who Have Recently Given Birth or Who are Breastfeeding (COM (2008) 637 final). http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52008PC0637 (Erişim tarihi: 06.04.2017).

Saraç, C. (2011) “Analık Halinde Çalıştırma Yasağı”, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan C.II, İstanbul: Beta Yayınları, 1880-1893.

Sözer, A. N. (2006) “AB’nin İstihdama İlişkin 2000/78 EG Sayılı Çerçeve Yönergesi Işığında Türk İş Hukukunda Din, Dünya Görüşü, Özürlülük, Yaşlılık ve Cinsel Eğilime İlişkin Düzenlemeler”, Sicil, S.2, 184-207.

Sözer, A. N. (2015) Türk Sosyal Sigortalar Hukuku, İstanbul: Beta Yayınları.

Süral, N. (2015a) “Türkiye’de Kadın İstihdamı: Hukuki Düzenlemeler ve Sosyal Politikalar”, TİSK Akademi, C.10, S.19, 7-43.

Süral, N. (2015b) “Avrupa Birliği’nin Cinsiyet Eşitliğine Dair Düzenlemeleri ve Esneklik”, İşveren, C.53, S.2, 50-53.

Süzek, S. (2016) İş Hukuku, 12. Bası, İstanbul: Beta Yayınları.

Taşkent, S. / Kurt, D. (2014) “Uluslararası Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Mevzuatında Kadın İşçinin Korunması”, Çalışma ve Toplum, S.40, 29-50.

Toksöz, G. (2007) “İşgücü Piyasasının Toplumsal Cinsiyet Perspektifinden Analizi ve Bölgelerarası Dengesizlikler”, Çalışma ve Toplum, S.15, 57-79.

Tuncay, C. (1982) İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul: Fakülteler Matbaası.

Tuncay, C. / Ekmekçi, Ö. (2015) Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, İstanbul: Beta Yayınları.

TÜİK Haber Bülteni, İstatistiklerle Kadın, 07.03.2017, S.24643, www.tüik.gov.tr (Erişim tarihi: 06.04.2017).

TÜİK Haber Bülteni, İşgücü İstatistikleri, 19 Eylül 2016, S.21573,

http://www.tuik.gov.tr/PreHaberBultenleri.do?id=21573 (Erişim tarihi: 06.04.2017).

Türktan, G. (2015) “Ülkemizde ve Dünyada Kadın Girişimciliğinin Görünümü, Gelişme Potansiyeli ve Kadının Şirketlere ve Ekonomiye Sunduğu Fırsatlar”, İşveren, C.53, S.2, 45-47.

Uçum M./Çakmakçı, R. (2003) Gerekçeli Yeni İş Kanunu, İstanbul: Legal Yayıncılık.

Ulusal İstihdam Stratejisi (2014-2023), www.uis.gov.tr (Erişim tarihi: 06.04.2017).

Urhanoğlu Cengiz, İ. (2009) “Kadın İşçilerin Hamilelik ve Analık Durumunun İş Sözleşmesine Etkisi”, Kamu-İş Dergisi, C.10, S.4, 21-53.

Uşan, F. (2005) “İş Sözleşmesinin Feshinde İşverenin Eşit Davranma Borcu Var Mıdır? (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin Bir Kararı Üzerine Değerlendirme)”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S.8, 1624-1632.

Uysal, G. (2015) “Türkiye’de Kadın İstihdamında Güncel Gelişmeler”, İşveren, C.53, S.2, 58-62.

Yenidünya, C. (2006) “5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Ayrımcılık Suçu”, Çalışma ve Toplum, S.11, 97-115.

Yıldız, G.B. (2008) İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara: Yetkin Yayıncılık.

Yuvalı, E. (2012) İşçinin Kişisel Özellikleri Bakımından İşverenin Eşit Davranma Borcu, Ankara: Turhan Kitabevi.

 

[1] * Makale Geliş Tarihi:14.05.2017

[2]  Doç. Dr. Akdeniz Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı.

[3]  TÜİK Haber Bülteni, İstatistiklerle Kadın, 07.03.2017, S.24643, www.tüik.gov.tr (Erişim tarihi: 06.04.2017).

[4] European Parliament Resolution of 22 May 2012 on a 2020 Perspective For Women in Turkey, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2012-0212+0+DOC+XML+V0//EN (Erişim tarihi: 30.03.2017).

[5]  10. Kalkınma Planı, s.46, www.kalkinma.gov.tr (Erişim tarihi: 06.04.2017); 2016 TÜİK verilerine göre, kadınların işgücüne katılım oranı % 33’tür. TÜİK, Haber Bülteni, 19 Eylül 2016, S.21573, İşgücü İstatistikleri,

http://www.tuik.gov.tr/PreHaberBultenleri.do?id=21573 (Erişim tarihi: 06.04.2017).

[6]  Ulusal İstihdam Stratejisi, s. 35, www.uis.gov.tr (Erişim tarihi: 06.04.2017).

[7]  T.C. Başbakanlık Devlet Planlama Teşkilatı ve Dünya Bankası, “Türkiye’de Kadınların İşgücüne Katılımı: Eğilimler, Belirleyici Faktörler ve Politika Çerçevesi”, 2009, s.4-5,
http://www3.kalkinma.gov.tr/DocObjects/View/12884/DPT_DB_Kad%C4%B1nlar%C4%B1n_%C4%B0%C5%9Fg%C3%BCc%C3%BC_Piyasas%C4%B1na_Kat%C4%B1l%C4%B1m%C4%B1.pdf (Erişim tarihi: 06.04.2017).

[8] Roma Antlaşması pek çok kez tadil edilmiş ve son olarak 1 Aralık 2009 tarihinde yürürlüğe giren Lizbon Antlaşması ile Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma adını almıştır (Mollamahmutoğlu vd., 2014:122).

[9]  Birliğin Anayasa Mahkemesi olarak nitelendirilebilecek Avrupa Adalet Divanı kararları, üye devletleri ve Birlik organlarını bağlayıcı niteliktedir ve Birlik iş hukukunun kaynakları arasında önemli bir yer tutmaktadır (Mollamahmutoğlu vd.,2014:125-127).

[10] Charter of Fundemental Rights Of The European Union, 2010/ C 83/ 02,

http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/media/uploads/2015/08/01/AB_TemelHaklarSarti.pdf (Erişim tarihi: 19.04.2017).

[11]  Direktifler, sadece öngörülen hedefler bakımından bağlayıcılık niteliği bulunan, buna karşılık üye devletleri kullanacağı hukuksal form ve vasıtaların seçiminde serbest bırakan düzenlemelerdir (Mollamahmutoğlu vd., 2014:124).

[12]  Direktiflerin Türkçe çevirileri için bkz. Çalışma Mevzuatı İle İlgili Avrupa Birliği Direktifleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Ankara, 2014,

https://www.csgb.gov.tr/media/2079/calismamevzuat%C4%B1_abd.pdf (Erişim tarihi: 19.04.2017).

[13] Council Directive 79/7/EEC of 19 December 1978 on the progressive implementation of the principle of equal treatment for men and women in matters of socialsecurity, OJ L 06, 10.01.1979, s.24-25, 

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A31979L0007 (Erişim tarihi: 06.04.2017).

Bu yönerge ile cinsiyet temelinde ayrım yapma yasağının kapsamı, sosyal güvenlik sistemlerinin uygulama alanını da içine alacak şekilde genişlemiştir (Kökkılınç Eraltuğ, 2011:115). Ayrıntılı bilgi için bkz. (Mutlay, 2014:76 vd.).

[14] Council Directive 92/85/EEC of 19 October 1992 on the introduction of measures to encourage improvements in the safety and health at work of pregnant workers and workers who have recently given birth or are breastfeeding (tenth individual Directive within the meaning of article 16 (1) of Directive 89/391/EEC), OJ L348, 28.11.1992, s.1-8, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A31992L0085 (Erişim tarihi: 06.04.2017); Ayrıntılı bilgi için bkz. (Mutlay, 2014:95 vd.; Urhanoğlu Cengiz, 2009:24).

[15] Directive 2006/54 EC of the European Parliament and of the Council of 5 July 2006 on the implementation of the principle of equal opportunities and equal treatment of men and women in matters of employment and occupation (recast) OJ L 204, 26.07.2006, s.23-36,
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32006L0054 (Erişim tarihi: 06.04.2017).

[16]  Bu direktifte cinsiyete dayalı doğrudan ayrımcılık, bir kişinin cinsiyetinden ötürü, karşılaştırılabilir durumdaki bir başka kişinin gördüğü, görmekte olduğu veya görebileceği muameleden daha az lehte muamele görmesi olarak tanımlanmıştır (md.2/1-a). Dolaylı ayrımcılık ise, görünüşte nötr olan bir hüküm, kriter veya uygulamanın meşru bir amaçla objektif olarak haklı olduğunun ve bu amacı gerçekleştirecek araçların uygun ve gerekli olduğunun gösterildiği haller hariç, bir cinsiyet grubundan kişileri diğer cinsiyet grubundan kişilerle karşılaştırıldığında belli bir dezavantaja soktuğu durumlar olarak tanımlanmıştır. (Bakırcı, 2012:41,47).

[17]  Direktif hakkında bkz. (Kökkılınç Eraltuğ, 2011:118-119; Ekin ve Kayırgan, 2013:1055vd.).

[18] Council Directive 2010/18/EU of 8 March 2010 implementing the revised Framework Agreement on parentalleave, (repaling Directive 96/34/EC), OJ L 68, 18.03.2010.

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32010L0018 (Erişim tarihi: 06.04.2017).

[19]  Bu direktif hakkında bkz. (Mutlay, 2014:94vd.).

[20]  Directive 2010/41/EU of the European Parliamentand of the Council of 7 July 2010 on the application of the principle of equal treatment between men and women engaged in an activity in a self-employed capacity and

repealing Council Directive 86/613/EEC, OJ L 180, 15.07.2010, s.1-6.

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32010L0041 (Erişim tarihi: 06.04.2017).

[21]  AYM, 18.06.2003,E. 373/K.67, R.G., 17.05.2006, 26171.

[22]  R.G., 13.05.2010, S.27580 Mükerrer.

[23] http://www.ab.gov.tr/files/AB_Iliskileri/AdaylikSureci/IlerlemeRaporlari/turkiye_ilerleme_rap_2010.pdf, s.71, (Erişim tarihi: 21.03.2017).

[24] Köseoğlu, Ali Cengiz, “Türk İş Hukukunda Analık”, İş ve Hayat, s.103, http://www.sekeris.org.tr/dergi/multimedia/dergi/41_turk_is_hukukunda_analik.pdf (Erişim tarihi: 30.03.2017); Anayasa’nın 50. maddesi ile kadınların çalışma özgürlüğü sınırlansa da, bu sınırlamaların kadın yararı ve çıkarına olup eşitlik ilkesini zedelemediği yönündeki görüş için bkz. (Kandemir, 2005:424 ve orada belirtilen kaynaklar).

[25]  AYM, 19.06.2008, 2006/156, 2008/125. Bakırcı, kararın sonucuna katılmakla birlikte, gerekçelerini eleştirmektedir, bkz. (Bakırcı, 2012:74-75).

[26]  AYM, 19.06.2008, E. 2006/156, K. 2008/125.

[27]  E.1990/30, K.1990/31.

[28]  Yuvalı’ya göre; dar anlamda eşit davranma borcu, işverenin belli nedenlere dayalı olarak ayrımcılık yapma yasağına denk gelmektedir. Dar anlamda eşit davranma borcuna, işverenin aynı veya benzer durumdaki işçilere eşit davranma yükümlülüğü eklendiğinde geniş anlamda eşit davranma borcu kavramına ulaşılmış olur. (Yuvalı, 2012:47).

[29]  Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’na göre doğrudan ayrımcılık; bir gerçek veya tüzel kişinin, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını Kanunda sayılan ayrımcılık temellerine dayanılarak engelleyen veya zorlaştıran her türlü farklı muameleyi ifade eder (md.2/d).

[30]  Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’na göre dolaylı ayrımcılık; bir gerçek veya tüzel kişinin, görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar sonucunda Kanunda sayılan ayrımcılık temelleriyle bağlantılı olarak, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanma bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı bir konuma sokulmasını ifade eder (md.2/e).

[31]  Cinsiyet kavramının cinsel tercihi de kapsadığı yönünde bkz. (Sözer, 2006: 201).

[32]  Bu husus 5. maddenin gerekçesinde ayrıntılarıyla dile getirilmiştir. Bkz. (Uçum ve Çakmakçı, 2003:34).

[33] Ayrıca İş Kanunu’nun iş güvencesini düzenleyen md.18/3 (d) bendi uyarınca, “…aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, …ve benzeri nedenler”, (e) bendi uyarınca, “74. maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek”, fesih için geçerli sebep oluşturmaz.

[34]  Bu konudaki tartışmalar için bkz. (Onaran Yüksel, 2000:138vd.). “İş sözleşmesinin kurulması sırasında işverenin sözleşme özgürlüğüne yer veren klasik görüş bugün pek çok ülkede terk edilmiştir” (Doğan Yenisey, 2002:49).

[35]  Burada Türk Ceza Kanunu’nun 22. maddesi, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25/1. maddesi; Engelliler Hakkında Kanun’un 14/2-3. maddeleri ile Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun 6/1. maddesini anmak gerekir.

[36]  Directive 2006/54/EC of the European Parliament and of the Council of 05 July 2006 on the implementation of the principle of equal opportunities and equal treatment of men and women in matters of employment and occupation (recast) (OJ L 204, 26.07.2006, s.23-36).

[37]  Bu hususlar, 06.04.2016 tarihli Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun 2. ve 6. maddelerinde düzenlenmiştir. 

[38]  Case C-177/88, Judgment of the Court of 8 November 1990, Elisabeth Johanna Pacifica Dekker v Stichting Vormingscentrumvo or Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus,

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61988CJ0177 (Erişim tarihi: 04.04.2017).

[39] Ayrıntı için bkz. (Dedeoğlu, 2009:49).

[40] Ayrıntı için bkz. (Yenidünya, 2006:97vd.).

[41]  R.G., 07.07.2005, 25878; Kanun’un ilk yayım tarihinde kullanılan “özürlüler” ibaresi, 25.04.2013 tarih ve 6462 sayılı Kanunla “engelliler” şeklinde değiştirilmiştir.

[42]  Kanun’un bu düzenlemesine göre; işveren veya işveren tarafından yetkilendirilmiş kişi, işe alım şartları ile çalışma ve çalışmanın sona ermesi süreçleri dâhil olmak üzere, işle ilgili süreçlerin hiçbirinde ayrımcılık yapamaz (md.6/1).

İşveren veya işveren tarafından yetkilendirilmiş kişi, istihdam başvurusunu gebelik, annelik ve çocuk bakımı gerekçeleriyle reddedemez (md. 6/3).

Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam da 6. madde hükümlerine tabidir (md. 6/6). Dolayısıyla kamu çalışanları açısından, hem anılan düzenleme uyarınca hem de Anayasa’nın 70. maddesi gereği, işe alım aşamasında da ayrımcılık yapılamaz.

[43]  Düzenlemeyi, kadınları koruyucu olarak niteleyen ve dolayısıyla olumlu bulan görüş için bkz. (Taşkent ve Kurt, 2014:36).

[44]  Case C-203/03, Judgment of the Court of 1 February 2005, (Comission v. Austria), http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-203/03 (Erişim tarihi: 21.04.2017).

[45]  Ayrıntı için bkz. (Süzek, 2016:825).        

[46] C-345/89, 25.08.1991, AlfredStoeckel

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61989CJ0345 (Erişim tarihi: 10.04.2017); C-13/93,03.02.1994, Gece çalışmasına ilişkin bir başka karar için bkz.MadeleineMinne,

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:61993CJ0013&from=DE (Erişim tarihi: 10.04.2017).

[47]  R.G., 09.07.2013, 28717.

[48]  Aynı yönde (Bakırcı, 2012:80).

[49]  Yönetmelikteki çelişkiler ve eleştiriler için bkz. (Bakırcı, 2012:93vd.).

[50]  R.G., 08.02.2013, 28553.

[51]  R.G., 16.08.2013, 28737.

[52]  Kadın memurlara da gebeliğin 24. haftasından itibaren ve doğumdan sonraki 2 yıl süreyle gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez (657 S. DMK.,md. 101).

[53]  İş K.m.74 hükmüne aykırı olarak doğumdan önceki ve sonraki sürelerde gebe veya doğum yapmış kadınları çalıştıran veya ücretsiz izin vermeyen işverenlere idari para cezası uygulanacaktır (İş K.m.104/I).

[54] Düzenleme ILO’nun 183 sayılı Analıkta Korunma Sözleşmesi’ne de uygundur (Saraç, 2011:1888). Bu Sözleşme Türkiye tarafından onaylanmamıştır.

[55]  Analık sigortası hakkında ayrıntı için bkz. (Güzel vd., 2016:424vd.; Tuncay ve Ekmekçi, 2015:422 vd.; Sözer, 2015:232).

[56] Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council of 3 October 2008 amending Council Directive 92/85/EEC on the introduction of measures to encourage improvements in the safety and health at work of pregnant workers and workers who have recently given birth or who are breastfeeding (COM (2008) 637 final). http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52008PC0637 (Erişim tarihi: 06.04.2017).

[57]  Erkek çalışanların bu sayının hesabına katılması, ancak çocuğun annesinin ölmüş veya velayetinin babaya verilmiş olması hallerinde mümkündür (Yön. md. 13/5).

[58]  Karara konu olan olayda, Roca Alvarez isimli erkek çalışan, çocuğu olduktan sonra, kendi işverenine süt izni için başvurmuş, ancak işveren bu isteğini, çocuğun annesi “bağımsız çalışan” olduğu için reddetmiştir. İspanya’nın ulusal hukukunda, süt izni baba veya anne tarafından kullanılabilmekte, ancak bu hakkın baba tarafından kullanılabilmesi için, annenin de “işçi” olarak çalışması gerekmektedir. Alvarez, kendisine süt izni verilmesi talebiyle ulusal mahkemelere başvurmuş, ancak hem yerel mahkemede hem de temyiz merciinde talebi reddedilmiştir. Bunun üzerine Alvarez AAD’nına başvurmuştur. (Case C-104/09, Alvarez, 2010, http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-104/09 Erişim tarihi: 27.04.2017).

[59]  Ekonomi’ye göre, bu izin için “kısmi süreli ücretsiz izin” deyiminin kullanılması daha isabetli olacaktır. (Bkz. Ekonomi, 2017: 24; Karş. Centel, 2016: 12).

[60]  Bütünüyle aynı gerekçelerle olmamakla birlikte 6663 sayılı Kanun’la getirilen ek hakların kadın istihdamını olumsuz yönde etkileyebileceği görüşü için bkz. Centel, 2016: 9, 16.

[61]  R.G., 23.04.2015.

[62]  6663 Sayılı Kanun, R.G., 10.02.2016, 29620.

[63]  “Ebeveyn” kavramına 6663 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile İş Kanunu’nun 13. maddesine eklenen fıkrada, kısmi süreli çalışmada bulunma talebi açısından yer verilmiştir.

[64] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:068:0013:0020:en:PDF (Erişim tarihi: 24.03.2017)

[65]  Case C-222/14, KonstantinosMaïstrellis v. YpourgosDikaiosynis, DiafaneiaskaiAnthropinonDikaiomaton 16.07.2015,  http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62014CJ0222 (Erişim tarihi: 07.04.2017).

[66]  R.G., 08.11.2016, 29882.

[67]  Case C-222/14, Konstantinos Maïstrellis v. Ypourgos Dikaiosynis, Diafaneiaskai Anthropinon Dikaiomaton 16.07.2015, http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62014CJ0222 (Erişim tarihi: 07.04.2017). , (Erişim tarihi: 30.03.2017).

[68]  Aynı yönde, (Metin, 2017:44).

[69] Case 96/80, J.P. Jenkins v Kingsgate (ClothingProductions) Ltd.; (1981) ECR 911,

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/ALL/?uri=CELEX:61980CJ0096 (Erişim tarihi: 04.04.2017).

[70] Case 170/84 Bilka- Kaufhaus GmbH v Karin Webervon Hartz,

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:61984CJ0170 (Erişim tarihi: 04.04.2017).

[71]  İTÜ BMT-KAUM ve Levy Economics Institute işbirliği ile yapılan bir araştırma çalışmasının önbulgularına göre, kreş ve anaokulları için okul öncesi eğitim ve sosyal hizmetler alt sektörüne yapılacak yatırımlara göre takriben iki kat daha fazla yeni iş yaratmakta (söz konusu sektör içinde ve etkileşimde olduğu gibi sektörlerde yaratılan toplam istihdam açısından); okul öncesi eğitim ve sosyal hizmetler alt sektörüne yatırımlarla yaratılan işlerin % 90’ı kadınlara giderken, inşaat sektörüne yapılan yatırımlarla yaratılan yeni işlerin % 90’ı erkeklere gitmektedir (İlkkaracan, 2015:57dn.3).

[72] AAD, engelli oğlu olan çalışanın, çocuğuna bakabilmek için daha esnek çalışma saatleri talep etmesi ve bunun sonucunda taciz edilerek işten ayrılmaya zorlanmasına ilişkin uyuşmazlıkta verdiği kararda; kendisi engelli olmasa dahi bakmakla yükümlü olduğu engelli bir çocuğu olan davacıya bu sebebe bağlı olarak işyerindeki emsal çalışanlara göre daha az lehte davranılmasının doğrudan ayrımcılık oluşturacağı yönünde karar vermiştir. (Case C-303/06, S. Coleman v. Attridge Lawand Steve Law, 2008, ECR I- 05603,

http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-303/06 (Erişim tarihi: 04.04.2017)); (Manav, 2013:741).

[73]  Bakım kavramına feminist perspektiften yaklaşım ve bu konudaki AB politikası için bkz. (Koray, 2011:32vd.).

[74]  Aynı yönde eleştiriler için bkz. (Koray, 2011:40; Bakırcı, 2012:81; Dedeoğlu, 2009:51).

[75]  Ayrıca bkz. (Tuncay ve Ekmekçi, 2015:193).

[76]  RG.26.05.2008, 26887.

[77]  21.12.2015 tarihli ve 2015/8321 sayılı BKK (R.G., 28.12.2015, 29576).

[78] Nitekim bu öneri, 2008 tarihli istihdam paketi uygulanmaya konmadan önce Toksöz tarafından dile getirilmiştir, (2007:77).

[79]  Kadınları, çalışma yaşamında engelliler ve yaşlılar gibi risk grupları arasında gören aksi yöndeki görüş için bkz. (Bacak ve Yiğit, 2007:29).

[80]  Aynı yönde, (Bakırcı, 2012:92-93).

[81]  Aynı yönde, (Kökkılınç Eraltuğ, 2011:130-132; Ekin ve Kayırgan, 2013:1062).

[82]  156 sayılı Sözleşme hakkında ayrıntı için bkz. (Kaya G., 2012:45vd.)

[83]  Bu konuda yapılmış bir saha araştırmasının sonuçları için bkz. (Kumaş, 2017:573vd.).

[84] Doğum yardımı yönetmeliği (RG.23 Mayıs 2015, 29364), bir defaya mahsus olmak üzere birinci çocuk için 300 TL.; ikinci çocuk için 400 TL., üçüncü ve sonraki çocuk için 600 TL. doğum yardımı yapılmasını öngörmektedir. Bu düzenleme bir defaya mahsus sosyal yardım niteliğindedir, çocuk yardımlarını süreklilik taşıyacak şekilde düşünmek ve tartışmak gereklidir.

[85]  Türk iş hukukunda kadını koruyucu düzenlemelerin AB normlarına büyük ölçüde uygun olduğu, mevzuatta ciddi eksikliklerin bulunmadığı ancak uygulamada sorunlar olduğu yönündeki görüş için Karş. (Taşkent ve Kurt, 2014:47).

[86]  AB düzeyinde analık izninden ebeveyn iznine geçişte, cinsiyet eşitliği yaklaşımı etkili olmuştur (Aydın, 2011: 375).