Çalışma Toplum - Karar İncelemesi: “Toplu Eylem Hakkına Dahil Protesto Grevleri, Yasa Dışı Grev Değildir” Yargıtay 7. Hukuk Dairesi Kararı Karar Eleştirisi

PDF Olarak İndir

Karar İncelemesi: “Toplu Eylem Hakkına Dahil Protesto Grevleri, Yasa Dışı Grev Değildir” Yargıtay 7. Hukuk Dairesi Kararı Karar Eleştirisi

Mesut GÜLMEZ

T. C.

YARGITAY

7. Hukuk Dairesi

ESAS NO: 2014/7358

KARAR NO: 2014/13055

Mahkemesi: Mersin 3. İş Mahkemesi

Tarihi: 03/12/2013

Numarası: 2013/40-2013/465

Davacı: Hamdin Ermiş'i temsilen Liman-İş Sendikası vekili Av. Derya Demir

Davalı: Mersin Uluslararası Liman İşletmeciliği A.Ş. vekili Av. Esra Bilgin

Dava Türü: İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, iş sözleşmesinin davalı işverence sendikal nedenle feshedildiğini belirterek feshin geçersizliği ve işe iadesi ile İş Kanununun 21.maddesinde ve 6356 sayılı Yasanın 25/4.maddesinde belirtilen haklarının tespitini talep etmiştir.

Davalı vekili, sendikal nedenle fesih iddiasının yersiz olduğunu, yasa dışı direniş nedeniyle fesih yapıldığının sabit olduğunu, işverenin sendikaya karşı negatif bir tutumunun olmadığını, işyerinde Toplu İş Sözleşmesinin 3 yıl süreli olarak imzalanıp, yürürlüğe girdiğini, işyerinde 1400'e yakın sayıda sendika üyesi çalışan olduğunu, tüm bu olgular sabit iken sendikal nedenle fesih iddiasının abes olduğunu, işyerinde hukuka aykırı eylemler yapıldığını ve davacının da bu eylemlere katıldığını, davacının da bunu kabul ettiğini, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; 24/02/2013 tarihinde davacının da aralarında bulunduğu 100 civarında işçinin davalı işverene ait Mersin Limanındaki A, B, C, D ve E giriş kapılarını iş makinaları ve konteynır ile kapatarak işyerine girişi engelledikleri, eylemin saat 09:00 -14:00 arasında sürdüğü bu süre içinde işin durduğu, davalı işverenin davacının iş sözleşmesini 01/03/2012 tarihli ihtarname ile 4857 sayılı Kanunun 25/II-b ve 6356 sayılı Kanunun 70.Maddesi uyarınca haklı nedene dayalı olarak feshettiği, 24/02/2013 tarihi itibariyle 6356 sayılı Kanunun 60 maddesi uyarınca alınmış bir grev kararı bulunmadığı, davacı tarafın kendileri yerine başka bir işçi alınacağına yönelik duyum üzerine bu şekilde eylem yaptıklarına yönelik savunmalarının ispatlanamadığı kaldı ki bu durumun işyerinde iş yavaşlatmayı gerektirmediği, MIP işyerinde uygulanması gereken kurallarda iş yavaşlatma direnişine katılmanın ihraç cezası gerektirdiği, 4857 sayılı Kanunun 25/2.maddesi uyarınca davacının iş güvenliğini tehlikeye düşürdüğü, çalışmayı engellediği, ayrıca 6356 Sayılı Kanunun 70. Maddesine göre kanunsuz grevin işverene iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkanı tanıdığı hususları dikkate alındığında davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Grev hakkı 1982 Anayasamızın 54. maddesinde düzenlenmiştir. AY md. 54 uyarınca: "Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde işçiler grev hakkına sahiptirler." Bilindiği gibi uluslararası düzenlemelere uyum amacıyla 12 Eylül 2010 tarihinde referanduma götürülen 07.05.2010 tarihli Anayasa değişiklikleri kapsamında 54. maddede bir takım değişiklikler gerçekleştirilmiştir. Bu kapsamda AY md. 54/7'de yer alan "Siyasi amaçlı grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, işyeri işgali, işi yavaşlatma, verimi düşürme ve diğer direnişler yapılamaz." hükmü kaldırılmıştır. AY md. 54'ün değişiklik gerekçesinde: "Maddeyle, tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile çağdaş demokratik toplumlarda çalışma hayatını düzenleyen ve genel kabul gören evrensel ilkelerle bağdaşmayan, grev ve lokavt hakkına gereksiz sınırlamalar getiren, 54 üncü maddenin üçüncü ve yedinci fıkraları yürürlükten kaldırılmaktadır. Söz konusu hükümlerin kaldırılmasıyla, sendikal haklar ile grev ve lokavt hakkının kullanılabilmesi bakımından, ileri hir adım atılmış olmaktadır " ifadeleri yer almaktadır.

Belirtmek gerekir ki: AY md. 54'den anılan yasaklar kaldırılmasına rağmen 2822 sayılı Kanunda bu yönde bir değişiklik yapılmamış, ancak 6356 sayılı Yasada ise bu yasaklara yer verilmemiştir. Bununla birlikte, gerek 2010 değişikliği sonrası 2822 sayılı Kanun ve gerekse 6356 sayılı Yasanın ilgili hükümlerinin yorumu noktasında Anayasa değişiklikleri önem taşımaktadır. Zira, Anayasa değişikliği öncelikle yasa koyucunun bu konudaki iradesini ortaya koymaktadır, İrade; maddede sayılanların Anayasa metninden çıkarılmasıdır. Ancak bu noktada önemli olan husus; anayasa koyucunun yasakların uluslararası düzenlemelere aykırılığından hareket etmesi, dolayısıyla yasaklamaların Türk Hukuk sisteminde uygulanmaması gerektiğini benimsemesidir.

Anayasadaki yasakların kaldırılması ile bağlantılı olarak değerlendirilmesi gereken bir başka durum konuya ilişkin uluslararası düzenlemeler ve AY md. 90 hükmüdür. Gerek ILO gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Mahkeme kararları ve yine Avrupa Sosyal Şartı kapsamında grevi de kapsayan toplu eylem hakkı bir insan hakkı olarak kabul edilmektedir. Bu bağlamda toplu eylem hakkı bir üst kavram olarak benimsenmiş olup, buna grev yanında grev benzeri protesto eylemleri, kurallı çalışma, işi yavaşlatma gibi eylemler de dahil edilmiştir. ILO denetim organları çeşitli tarihlerde verdikleri kararlarda siyasi amaçlı grev, genel grev ve sempati grevlerinin yasaklanmasını Türkiye bakımından eleştirmiş ve sendika üyelerinin menfaatlerini etkileyen konularda eylem yapma imkanının tanınması ve desteklenen grevin yasal olması kaydıyla sempati eylemlerine izin verilmesi gerekliğini belirtmiştir. ILO'nun denetim organlarına göre: grev hakkı yalnızca Toplu İş Sözleşmesinin imzalanması ile çözülebilecek endüstriyel uyuşmazlıklarla sınırlı değildir. İşçilerin grev hakkı vasıtasıyla korudukları mesleki ve ekonomik menfaatler sadece daha iyi çalışma koşulları veya mesleki nitelikteki toplu taleplere ilişkin değildir. Ayrıca işçileri doğrudan ilgilendiren ekonomik ve sosyal politika sorunları ve işletmenin karşıladığı problemlere yönelik çözümleri de içerir. Hükümetin ekonomik politikasının sosyal ve istihdama ilişkin sonuçlarını protesto eden ulusal grevin yasak olmadığına ilişkin açıklama ve grevin yasaklanması, örgütlenme özgürlüğünün ciddi ihlali niteliğindedir (Freedom of Association: Digest of Decisions and principles of the freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO. Fourth Revised Edition. Geneva 1996.470 vd.) ILO denetim organlarına göre dayanışma grevlerinin tümüyle yasaklanması kötüye kullanmalara sebebiyet verebilecektir. Aynı değerlendirme sempati grevleri için de geçerli olup, bu tür eylemlerin meşruiyeti grevin yasal olması şartına bağlıdır. Aletlerin bırakılması, işi yavaşlatma, oturma, aşırı kurallı çalışma gibi eylemler barışçıl şekilde gerçekleştirildiği sürece korunmalıdır. Bu eylemler ancak barışçıl olma niteliğini kaybettiği takdirde kısıtlanabilir. (B.GHRNIGON/A.ODERO/H.GUIDO. ILO Principles Concerning the Right to Strike, International Labour Review, Vol.137 (1998) No.4. 444 vd).

Grev hakkı bakımından önemli bir diğer düzenleme Avrupa Sosyal Şartı ve denetim organı olan Avrupa Sosyal Haklar Komitesinin kararlarıdır. Avrupa Sosyal Şartının 6/4.maddesinde "grev hakkı dahil toplu eylem hakkı" düzenlenmiştir. Avrupa Sosyal Haklar Komitesi maddeyi yorumunda: grev hakkının sadece toplu iş sözleşmesi prosedürü sırasında ve bu prosedürle bağlantılı olarak kullanılamayacağını kabul etmektedir. Komiteye göre: toplu iş sözleşmesi prosedürü dışında, işçilerin iş sözleşmelerinin feshinin bildirildiği dönemde bir grup işçinin bunu önleme veya işten çıkarılanların geri alınması için yaptıkları eylemler toplu eylem hakkı kapsamında yer alır. Belirtmek gerekir ki. Türkiye Avrupa Sosyal Şartı'nın 5 ve 6. Maddelerini onaylamamıştır. Bununla birlikte, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Türkiye'ye ilişkin kararlarında Şartın ilgili hükümlerini uygulamıştır.

AlHM Türkiye aleyhinde verdiği kararda Toplu İş Sözleşmesi prosedürü ile bağlantılı olmayan 1 günlük genel grevin Hükümet tarafından yasaklanmasının ve çalışanlara disiplin cezası uygulanmasının AİHS ve Avrupa Sosyal Şartı ve ILO ile benimsenen kurallara aykırı olduğunu kabul etmiştir. Sonuç olarak, uluslararası normlar uyarınca: işçilerin ekonomik ve sosyal durumlarını etkileyen veya işyerindeki uygulamalara yönelik olarak kısa süreli, demokratik bir hakkın kullanımı niteliğindeki protesto eylemleri toplu eylem hakkına dahildir. Bu gibi eylemler salt politik nitelikte olmadıkça yasaklanamaz.

Nitekim 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda bu yasağın kaldırıldığı dikkate alındığında, temelde bir protesto niteliği taşıyan bu eylemin uluslararası normlar kapsamında toplu eylem hakkı çerçevesinde korunan bir eylem olarak değerlendirilmesi gerektiği söylenebilecektir. Uluslararası normlar uyarınca demokratik bir hakkın kullanımı şeklinde protesto eylemleri barışçıl nitelik taşıdığı takdirde ve ölçülülük ilkesine uygun olmak şartıyla yasadışı eylem olarak değerlendirilmemelidir. Anayasanın 90. maddesiyle uluslararası sözleşmelerin kanun hükmünde kabul edilmesinin sonucu, temel hak ve özgürlükler konusunda uluslararası normlar ile iç hukuk kuralları arasında bir çatışma olduğu takdirde uluslararası normların dikkate alınmasını gerektirir.

Somut olayda; davalı işverence, fesih bildiriminde belirtilen eylemlerin davacı tarafından yapıldığı ispat edilemediği gibi, davalı işverence işyerindeki çalışanlar yerine başka işçilerin alınacağı ve otobüsler ile işyerine getirileceği yönündeki duyum üzerine işçilerin girişleri kapattıkları ve davacı tanığı Mustafa Yolcunun beyanlarından kendisinin işyerine getirilen otobüsteki kişilerden olduğunun ayrıntısıyla açıklandığı, olay nedeniyle Emniyet Müdürlüğüne yapılan ihbar üzerine olay yerine gelen Emniyet görevlileri tarafından tutulan tutanakta kapı önlerindeki işçi sayısının 300 kişi civarında olduğu ve kapı girişlerinin büyük konteynırlarla kapatıldığının belirtildiği, saat 09:00 -14:00 arası süren eylemde işyeri sendika temsilcisi olan davacıların davalı tanığı güvenlik şefi Metin Ayhanoğlu beyanlarında "bu dört kişi turnike dışındaki giriş bariyerlerine kadar gelip işçilerle konuşma yapıp geri dönüyorlardı, beklemede kalın bu işi başaracağız şeklinde sözler söyleniyordu" şeklindeki beyanından davacının işyeri dışında olup sendika ile işyeri arasındaki irtibatı sağlamakla görevli olduklarının anlaşılmasına ve dava devam ederken 24/02/2013 tarihinde yapılan eylem gerekçe gösterilerek çok sayıda işçiden 22 işçinin iş akdinin feshedilmesi ve sendika işyeri temsilcileri olan davacı ve 3 arkadaşı dışındaki 18 işçinin işverence tekrar işe başlatıldığının tespit edilmesine göre gerçek amacı TİS bağıtlamak olan, işçilerin iktisadi ve sosyal çıkarlarını koruma ve düzeltme amacı taşıyan işyerinde yapılan bu eylemin uluslararası normlar uyarınca demokratik bir hakkın kullanımı niteliğinde olduğu, Avrupa Sosyal Şartının 6/4 maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İLO ile benimsenen kurallara göre işçilerin ekonomik ve sosyal durumlarını etkileyen veya işyerindeki uygulamalara yönelik olarak kısa süreli demokratik bir hakkın kullanımı niteliğindeki protesto eylemlerinin toplu eylem hakkına dahil olduğu, ölçülülük ilkesine uygun olmak şartıyla yasa dışı eylem olarak değerlendirilemeyeceği, Avrupa Sosyal Şartı Sözleşmesinin 6/4 maddeleri de nazara alındığında telafisi imkansız zarar meydana getirmeyecek şekilde toplu eylemde bulunmanın işverene haklı nedenle fesih hakkı vermeyeceği, 6.maddenin Türkiye tarafından onaylanmaması, sosyal şartla bağlı olmama sonucunu doğurmayacağı, AY md.54'deki yasakların kalkması ve AY md.90 hükmü uyarınca uluslararası normlar uyarınca demokratik bir hakkın kullanımının söz konusu olduğu veya demokratik bir hakkın kullanımı niteliğinde sayılmasının uygun olacağı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine ve davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak işe başlatmama tazminatının davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine, her ne kadar davacı vekili tarafından feshin sendikal nedenle yapıldığı iddia edilmiş ise de, feshin 24.02.2013 tarihinde gerçekleşen işçi eylemleri nedeniyle yapıldığı, işyerinde 1400'e yakın sendikalı işçinin çalıştığının işverence bildirildiğinin anlaşılmasına göre feshin sendikal nedene dayanmadığı, bu nedenle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi yönünde hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRIL-MASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal sürede başvurmasına rağmen davalı işverene işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın davacı talebi nazara alınarak davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gereken 25.20 TL harçtan peşin alınan 24.30 TL harcın tenzili ile bakiye 0.90 TL= 1,00 TL harç giderinin davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacının yapmış olduğu 140.35 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Artan gider ve delil avansının istek halinde ilgilisine iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 11.06.2014 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.

“Toplu Eylem Hakkına Dahil Protesto Eylemi,

Yasa Dışı Grev Değildir”

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi Karar Eleştirisi2

Giriş, Hatta Sonuç

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi işlevini üstlenen Yargıtay 7. Hukuk Dairesi; grev hakkının 2012’den beri Uluslararası Çalışma Örgütü’nde (UÇÖ/ILO) işverenlerin UÇÖ tarihinde bir benzeri görülmeyen sistemli saldırısı altında olduğu bir sırada (Gülmez, 2014a: 381-409), son yıllarda inceleyip sert bir dille eleştirdiğim Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay kararları (2014b; 2013a; 2013b; 2012; 2011) arasında benzerlerine çok seyrek rastlanabilen doğru bir yaklaşım ve gerekçeyle, içtenlikle söyleyeyim, beklemediğim bir karar verdi.3

Üstelik, pozitif metninde yalnızca “sendika” sözcüğü bulunan “taraf olduğumuz” bir sözleşme ile Türkiye’nin sendikal hakları güvenceye alan maddelerini tüm fıkralarıyla onay kapsamı dışında tuttuğu bir başka sözleşmeyi dayanak gösterip doğrudan ve kendiliğinden uygulayan bir karar bu!

Abartmasız söylüyorum: “Devrim” denilse, yeridir!

Ama eklemeden de edemiyorum: Umarım, 1848 devrimlerine benzemez!

Grev hakkına işveren saldırısının gerekçelerinden birinin, çok sayıda ulusal mahkeme kararında “boy hedefi” seçilen Uzmanlar Komisyonu’nun gözlem ve kararlarına yapılan göndermelerin özellikle son yıllarda yoğunlaşması olduğu anımsandığında, büyük bir olasılıkla bu saldırıdan habersiz olsalar da, 7. Hukuk Dairesi yargıçlarının oybirliğiyle verdiği karar son derece önemlidir.

7. HD, kendisini uluslararası denetim organları, özellikle de İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi yerine koyarak karar vermekle, üstelik bu denetim organları kararlarına göndermelerde bulunmakla, -sanıyorum ilk kez- Anayasa’nın 90. maddesinin gereğini eksiksiz yerine getirdi: Önce, iç hukuk ile taraf olduğumuz insan hakları sözleşmeleri arasında çatışma olduğunu saptadı. Yasa koyucunun, 2010 Anayasa değişikliği yaparken ortaya koyduğu gerekçeyi anımsadı, anımsattı ve dayanaklardan biri yaptı. Ardından, yalnızca sözleşmelerin pozitif metinlerine bakmakla yetinmedi. Dava konusu eylemin durumuna uyan kararları da araştırdı, buldu. Üstelik, yabancı literatürden bir makaleye de göndermede bulundu. Ve de sonunda, sözleşmelerin pozitif metinleri ile denetim organlarının yerleşik kararlarından oluşan ulusalüstü sendikal haklar ortak hukukunu 6356’ya üstün tutarak önündeki uyuşmazlığa doğrudan uyguladı.

Aslında bunu yapmak, anayasal bir görevdi ve hiç de zor değildi! Özellikle 2004 değişikliğinden beri bu yaklaşımın benimsenerek çoktan yerleşik bir uygulamaya dönüşmüş, bu konudaki eleştiri ve tartışmalar ile başta AKP hükümetinin ve uzantısı idarenin hukuksuz ve keyfi karar ve uygulamalarının son bulmuş olması gerekirdi. Böylece de benzer uyuşmazlıkların, Yargıtay’a ve diğer yüksek yargı yerlerine gelmesine gerek kalmaksızın yerel mahkemelerde ulusalüstü hukuka uygun biçimde çözüme bağlanması, hukuka aykırılıkların kaldırılarak adaletin daha kısa sürede gerçekleşmesi, Anayasa’nın ulusalüstü insan hakları hukukunu da dahil ettiği hukukun üstünlüğü / hukuk devleti ilkesinin eksiksiz uygulanması sağlanabilirdi...

Ne var ki, anayasal erk olmasının ve üstlendiği işlevin “onsuz olmaz” koşulları olan “bağımsızlık ve özerklik” ilkelerinden uzaklaş(tırıl)an yargı ve yargıçlar ile bu sonuca ulaşılmasını beklemek de olanaklı değildir.

En az on yıldır görmezlikten gelinen anayasal yükümlülük, artık bir “kilometre taşı” olmasını dilediğim bu karardan sonra, tüm yargı organlarınca, özellikle de yerel mahkemelerce yerine getirilir ve yüksek yargı da gereksiz iş yükünden kurtarılır.

Artık ister hükümete ister işverene yönelik olsun, toplu sözleşme süreci içinde ve dışında yapılan protesto eylemleri, toplu eylem hakkı kapsamındadır. Uluslararası normlara uygun, demokratik bir haktır. Bunun da, birlikte bulunması gereken üç koşulu vardır: Barışçı olması, salt siyasal nitelik taşımaması ve ölçülülük ilkesine uygun olması.

7. HD’nin kararına dayanak yaptığı bu yerleşik içtihat, UÇÖ’de 1950’li yıllardan başlayarak oluştu ve denetim organlarının yapısındaki değişikliklere ve son sermaye saldırısına karşın sürüyor. Yeni örneği ise, ertelenen Hava-İş greviyle ilgili Sendika Özgürlüğü Komitesi kararıdır (BIT, 2014: 164-175; Gülmez, 2014: 408-409). Komite bu geleneksel yaklaşımını, Kristal-İş’in ertelenen ve yürütmesinin durdurulması istemi Danıştay Onuncu Dairesi’nce reddedilen (Danıştay, 2014) grev kararında da değiştirmeyecektir.

Son söz: Yargıçlar, görev yaptıkları yerel ve yüksek yargı organlarının bağımsızlık ve özerkliğine siyasal müdahalelere karşın bağımsız ve özerk kalmalı; sermayenin “âli menfaatleri”nin değil, ancak ve yalnız hukukun büyük ilkelerinin hizmetkârı olmalıdır. Ve hukuku da, ulusal hukuktan ibaret görmemelidir.

Dava Süreci

7. Hukuk Dairesi’nin kararını inceleyip değerlendirmeden önce, kısa bir süre için gerçekleştirilen toplu eylemin kararda uygulanan uluslararası sendikal haklar hukuku kapsamına girip girmediğini belirlemek açısından, eksiksiz tüm belgelerini inceleme olanağı bulduğum dava sürecini başlatan toplu protesto eylemini, karar(lar)dan alıntılar yaparak bir çizelgede topluca özetlemekte yarar görüyorum.

Çizelge: Toplu Eylemden 7. Hukuk Dairesi Kararına Dava Süreci

Dava Süreci	Tarihler	Açıklamalar
TİS görüşmeleri sırasında yapılan eylemler	20-21.02.2013	Davalı vekilinin cevap dilekçesinde, “toplu iş sözleşmesi süreci devam ederken” yapıldığı ileri sürülen ancak süresi ve niteliği konusunda herhangi bir açıklama yapılmayan, kararlarda da söz edilmeyen eylemler
Dava konusu eylem	24.02.2013	İşyerine girişin engellenmesi (5 saat)
İşveren şirketin suç duyurusu/şikayeti üzerine, 20 sanık hakkında Mersin 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nde kamu davası açılması	2012/394-609 Ek sayılı dosya	“İş ve çalışma hürriyeti”ni ihlal suçu nedeniyle suç duyurusunda bulunulması, ancak açılan kamu davasının, şikayetçinin vazgeçmesi nedeniyle düşmesi
Uyuşmazlık tutanağı düzenlenmesi	01.03.2013	Eylemden 6 gün sonra, davalı işverenle uyuşmazlık tutanağı tutulması ve böylece TİS görüşmelerinin anlaşma olmaksızın sona ermesi (Dava dilekçesi)
İşverenin, 22 işçinin limana giriş kartlarını iptal etmesi	04.03.2013	Dava dilekçesine göre bu “eylemli fesih”tir. Ayrıca, 1’i sendika işyeri baştemsilcisi olan 4 işçinin sözleşmesinin de feshedilmesi ve limanda yetkili sendikanın işçi temsilcisinin kalmaması
İşverenin, davacı işçi de dahil, 22 işçinin sözleşmelerini feshetmesi	05.03.2013	Dava dilekçesine göre, bu tarihten sonra da fesihlerin sürmesi
İşe iade davası açılması (Mersin 3. İşM)	01.04.2013	Eylemden 36 gün sonra
Davalı vekilinin dava dilekçesine cevabı	17.05.2013	Dava dilekçesinden 47 gün sonra
Ön inceleme (1. celse)	03.09.2013	Davanın açılmasından 5 ay 3 gün sonra
Davalı tanıklarının dinlenmesi (2. celse)	24.10.2013	Davanın açılmasından 6 ay 24 gün sonra
Davacı tanıklarının dinlenmesi (3. celse)	03.12.2013	Davanın açılmasından 8 ay 3 gün sonra
Davanın reddi kararı (Mersin 3. İşM)	03.12.2013	Davanın açılmasından 8 ay 3 gün sonra
Gerekçeli kararın yazılması (Mersin 3. İşM)	04.12.2013	Davanın açılmasından 8 ay 4 gün sonra
Bozma kararı: Yargıtay 7. HD	11.06.2014	Davanın açılmasından 13 ay 11 gün sonra

Mersin Uluslararası Liman İşletmeciliği A.Ş.’de çalışan ve davacının da aralarında olduğu “100 civarında işçi”, 24 Şubat 2013 günü, davalı işverene ait limanın beş giriş kapısını “iş makineleri ve konteynır ile kapatarak işyerine girişi engelle(di).” Bu toplu eylem, “davalı işverence işyerindeki çalışanlar yerine başka işçilerin alınacağı ve otobüsler ile işyerine getirileceği yönündeki duyum üzerine” gerçekleştirildi. Saat 09:00-14:00 arasında, 5 saat sürdü ve bu süre içinde iş durdu. Gerek Mersin 3. İş Mahkemesi ile 7. HD kararlarından, gerekse davalı ve davacı tanıklarının ifadelerini içeren duruşma tutanaklarından anlaşıldığına göre, 5 saatlik işi durdurma eyleminde şiddete başvurulmadı, barışçı bir eylem gerçekleştirildi. Eyleme katılan işçilerin, “sendika temsilcisi ile liman yetkilileri arasında yapılan görüşmeler sonucunda dağıl(ması)” ve işbaşı yapmasıyla eylem sona erdi.

Bunun üzerine işveren, “dava devam ederken 24/02/2013 tarihinde yapılan eylem(i) gerekçe göste(r)erek çok sayıda işçiden 22 işçinin iş akdini” feshetti. Ancak işveren, “sendika işyeri temsilcileri olan davacı ve 3 arkadaşı dışındaki 18 işçi(yi) ... tekrar işe başlat(tı).” İşveren, ayrıca suç duyurusunda da bulundu. Ne var ki şikayetinden vazgeçtiği için açılan kamu davası düştü.

Eylemin 6. günü gerçekleştirilen “haklı nedenle” feshin dayanağı olarak, İş Yasası’nın madde 25/II, b kuralı ile artık başlığında “Grev” sözcüğü olmayan –ve nedeni özellikle Hava-İş ve Kristal-İş grevlerinin ertelenmesiyle de anlaşılan– 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Yasası’nın 70. maddesi gösterildi.

Mersin 3. İş Mahkemesi, davanın açılmasından 8 ay 3 gün ve eylemden 9 ay 8 gün sonra verdiği kararda, davacı işçinin “işe iade edilmesi” istemini şu gerekçeyle reddetti:

“... 24/02/2013 tarihi itibariyle 6356 Sayılı Kanunun 60(.)4 Maddesi uyarınca alınmış bir grev kararı bulunmadığı, davacı tarafın kendileri yerine başka bir işçi alınacağına yönelik duyum üzerine bu şekilde eylem yaptıklarına yönelik savunmalarının ispatlanamadığı(,) kaldı ki bu durumun işyerinde iş yavaşlatmayı gerektirmediği, MIP işyerinde uygulanması gereken kurallarda iş yavaşlatma direnişine katılmanın ihraç cezası gerektirdiği, 4857 Sayılı Kanunun 25/2. Maddesi uyarınca davacının iş güvenliğini tehlikeye düşürdüğü(,) çalışmayı engellediği, ayrıca 6356 Sayılı Kanunun 70(.) Maddesine göre kanunsuz grevin işverene iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkanı tanıdığı hususları dikkate alındığında(,) iş sözleşmesinin feshin(in) haklı nedene dayandığı sonucuna ulaşıldığından, işe iade davasının reddi gerekmiştir.”

Görüldüğü üzere mahkeme, önündeki uyuşmazlığı çözerken, sendikaca toplu iş sözleşmesi süreci çerçevesinde “yasal grev” kararı alınmadığı gerekçesiyle yalnızca iç hukuk kurallarını uygulamakla yetindi. Yerel mahkeme, dava dilekçesinde, tek cümleyle de olsa, “Bu durumda yaşanan toplu bir eylemin de işçilerin demokratik bir hakkı olduğu düşünülmeli(,) bu kapsamda taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerdeki hakların işçiye tanınması gerektiği kan(a)atine varılmalıdır” denilmiş olmasına karşın, bu konuya girmedi ve “yasal grev” ile ilgili maddesine göndermede bulunduğu 6356 sayılı yasaya göre karar verdi. Oysa mahkemenin, dava dilekçesinde ileri sürülmemiş olsa da, Anayasa’nın yargı organlarına doğrudan bir dille “esas alma” buyruğu verdiği ulusalüstü sözleşmeleri kendiliğinden göz önüne alıp önündeki uyuşmazlığa uygulanabilirliğini tartışarak karar vermesi, göz önüne almıyorsa da gerekçesini açıklaması gerekirdi. Çünkü Anayasa madde 90/son fıkra kuralı, yerel mahkemeleri de bağlar!

Dava konusu eylemin, Anayasa ve 6356 sayılı yasa kuralları çerçevesinde “yasa dışı grev” tanımına uyduğu tartışmasızdır. Gerçekten, davacı dilekçesinden de anlaşıldığına göre, sendika ve işveren arasında sürdürülen toplu iş sözleşmesi görüşmeleri, yasal sürenin sonu beklenmeden sona ermiştir. Görüşmeler, işverenin sonlandıracağını açıkça bildirmesi üzerine düzenlenen uyuşmazlık tutanağıyla noktalanmıştır. 6356’nın, işverenin 22 işçinin iş sözleşmesini feshettiği sürecin bu aşamasından sonra yerine getirilmesini öngördüğü koşullara uyularak “yasal grev” kararı alınmış değildir. Dolayısıyla da, salt iç hukuk uygulandığında, davaya ilişkin belgeler çerçevesinde, verilen karar doğrudur. Ancak mahkemenin tutumu Anayasa’ya ve Anayasa kuralı nedeniyle ulusalüstü sözleşmelere açıkça aykırıdır.

7. Hukuk Dairesi Kararı

7. Hukuk Dairesi, oybirliğiyle aldığı 11 Haziran 2014 tarihli kararında (Esas No: 2014/7358; Karar No: 2014/13055), davacı ve davalı vekillerinin istemleri ile mahkeme kararını özetledikten sonra, Anayasa’nın 54. maddesinde 2010’da yapılan değişikliklere, özellikle de bu değişikliğin gerekçesine değiniyor. 7. fıkrada öngörülen “Siyasi amaçlı grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, işyeri işgali, işi yavaşlatma, verimi düşürme ve diğer direnişler yapılamaz” kuralının yürürlükten kaldırıldığını anımsatmakla kalmayıp gerekçesini de aktarıyor.

Kanımca bu, ulaşacağı sonucu haber veren ilk belirtidir.

Bilindiği gibi anayasal gerekçe, yürürlükten kaldırılan 3. ve 7. fıkraların, hem onaylanan uluslararası sözleşmelerin güvenceye aldığı ve hem de genel olarak çağdaş demokratik toplumların kabul ettiği evrensel ilkelere aykırı olduğunu vurgular: “Maddeyle, tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile çağdaş demokratik toplumlarda çalışma hayatını düzenleyen ve genel kabul gören evrensel ilkelerle bağdaşmayan, grev ve lokavt hakkına gereksiz sınırlamalar getiren, 54 üncü maddenin üçüncü ve yedinci fıkraları yürürlükten kaldırılmaktadır. Söz konusu hükümlerin kaldırılmasıyla, sendikal haklar ile grev ve lokavt hakkının kullanılabilmesi bakımından, ileri bir adım atılmış olmaktadır.”

Bir “erken saptama” yaparak ara not eklemeden geçemeyeceğim! Gerekçe, sanki sorun yalnızca bu iki fıkradaymış ve kaldırılmalarıyla 54. maddenin sözleşmelere uyumu sağlanmış gibi “yanıltıcı” bir izlenim yaratıyor. Oysa sorun, aşağıda belirteceğim gibi madde 54’ün ilk fıkrasından başlıyor...

7. HD haklı olarak, Anayasa değişikliğinin gerektirdiği yasal düzenlemelerin 2822 sayılı yasada yerine getirilmediğini (yani yasakların korunduğunu), 6356 sayılı yasada ise “bu yasaklara yer verilmemiş” olduğunu belirtti. 3. ve 7. fıkralardaki yasakçı kurallarının Türkiye’nin “taraf devlet” olarak uyma yükümlülüğü üstlendiği “uluslararası düzenlemelere aykırı” olduğu için yürürlükten kaldırıldığını, dolayısıyla da bu noktanın 6356’nın yorumunda göz önünde bulundurulması gerektiğini şöyle vurguladı:

“Bununla birlikte, gerek 2010 değişikliği sonrası 2822 sayılı Kanun ve gerekse 6356 sayılı Yasanın ilgili hükümlerinin yorumu noktasında Anayasa değişiklikleri önem taşımaktadır. Zira, Anayasa değişikliği öncelikle yasa koyucunun bu konudaki iradesini ortaya koymaktadır,(.) İrade; maddede sayılanların Anayasa metninden çıkarılmasıdır. Ancak bu noktada önemli olan husus; anayasa koyucunun yasakların uluslararası düzenlemelere aykırılığından hareket etmesi, dolayısıyla yasaklamaların Türk Hukuk sisteminde uygulanmaması gerektiğini benimsemesidir.”

Nedenini ayrıca belirteceğim gibi, temelde elbette doğru ama hem genel olarak ve hem de dava konusu eylem yönünden eksik bulduğum bir saptama yapan 7. HD, kanımca değişiklik gerekçesinin yorumu niteliğindeki bu satırlardan sonra, konuyla ilişkisi nedeniyle Anayasa’nın 90. maddesini anıms(at)ıyor. Ne var ki, “Anayasadaki yasakların kaldırılması ile bağlantılı olarak değerlendirilmesi gereken bir başka durum konuya ilişkin uluslararası düzenlemeler ve AY md. 90 hükmüdür” dese de, bu kurala ilişkin eleştiriye açık yorumunu kararının izleyen bölümlerine ve özellikle yapacağım değerlendirmeye bırakıp, hemen ardından doğrudan dava konusu eyleme ilişkin kararının dayanaklarını ortaya koyuyor. Sendika Özgürlüğü Komitesi’nin (SÖK) yerleşik kararlarından oluşturulan 1996 tarihli bir önceki –ve Türkçeye de çevrilen (Ünlütürk (çev.), 2007)– derlemeyi kaynak göstererek, “insan hakkı” olduğunu vurguladığı çeşitli grev ve toplu eylem türlerine ilişkin kararların –kanımca dava konusu eylemle ilişkili olduğunu düşündüğü– önemli bir bölümünü aktarıyor:

“Gerek ILO gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Mahkeme kararları ve yine Avrupa Sosyal Şartı kapsamında grevi de kapsayan toplu eylem hakkı bir insan hakkı olarak kabul edilmektedir. Bu bağlamda toplu eylem hakkı bir üst kavram olarak benimsenmiş olup, buna grev yanında grev benzeri protesto eylemleri, kurallı çalışma, işi yavaşlatma gibi eylemler de dahil edilmiştir. ILO denetim organları çeşitli tarihlerde verdikleri kararlarda siyasi amaçlı grev, genel grev ve sempati grevlerinin yasaklanmasını Türkiye bakımından eleştirmiş ve sendika üyelerinin menfaatlerini etkileyen konularda eylem yapma imkanının tanınması ve desteklenen grevin yasal olması kaydıyla sempati eylemlerine izin verilmesi gerekliğini belirtmiştir. ILO'nun denetim organlarına göre: grev hakkı yalnızca Toplu İş Sözleşmesinin imzalanması ile çözülebilecek endüstriyel uyuşmazlıklarla sınırlı değildir. İşçilerin grev hakkı vasıtasıyla korudukları mesleki ve ekonomik menfaatler sadece daha iyi çalışma koşulları veya mesleki nitelikteki toplu taleplere ilişkin değildir. Ayrıca işçileri doğrudan ilgilendiren ekonomik ve sosyal politika sorunları ve işletmenin karşıladığı problemlere yönelik çözümleri de içerir. Hükümetin ekonomik politikasının sosyal ve istihdama ilişkin sonuçlarını protesto eden ulusal grevin yasak olmadığına ilişkin açıklama ve grevin yasaklanması, örgütlenme özgürlüğünün ciddi ihlali niteliğindedir (Freedom of Association: Digest of Decisions and principles of the freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO. Fourth Revised Edition. Geneva 1996. 470 vd.).”5

“Toplu eylem” kavramı kapsamına giren başlıca örneklere değindiği kararında, bu “insan hakkı”nın toplu iş sözleşmesi imzalama sürecinin dışında da kullanılabileceğini vurgulayan 7. HD, SÖK kararlar derlemesinin ardından, grev hakkına ilişkin UÇÖ ilkeleri konusunda, aynı yöndeki eski ama içeriği yönünden güncellik ve geçerliğini koruyan bir makaleden de aşağıdaki alıntıyı yapıyor:

“ILO denetim organlarına göre dayanışma grevlerinin tümüyle yasaklanması kötüye kullanmalara sebebiyet verebilecektir. Aynı değerlendirme sempati grevleri için de geçerli olup, bu tür eylemlerin meşruiyeti grevin yasal olması şartına bağlıdır. Aletlerin bırakılması, işi yavaşlatma, oturma, aşırı kurallı çalışma gibi eylemler barışçıl şekilde gerçekleştirildiği sürece korunmalıdır. Bu eylemler ancak barışçıl olma niteliğini kaybettiği takdirde kısıtlanabilir. (B. GH(E)RNIGON/A.ODERO/H. GUIDO. ILO Principles Concerning the Right to Strike, International Labour Review, Vol. 137 (1998) No. 4. 444 vd).”

Bu aşamada, aşağıda ayrıca ele alacağım ikinci bir “erken saptama” yapmak isterim: 7. HD’nin “ILO denetim organları” diyerek aslında SÖK’ün yerleşik kararlarından yaptığı bu alıntı(lar)da anılan grev ve toplu eylem türlerinin tümü, 6356 sayılı yasanın genel olarak grev, yasal grev ve yasa dışı grev konularında yaptığı tanımlarla “yasa dışı” sayıp yaptırımlara bağladığı eylemlerdir...

UÇÖ denetim organlarının kararlarına gönderme yapmakla yetinmeyen 7. HD, madde 6/4’ün onay kapsamı dışında tutulduğunu bile bile, Sosyal Şart’ın 15 uzmandan oluşan denetim organı Sosyal Haklar Avrupa Komitesi (SHAK) kararlarına da göndermede bulunuyor. Kararında açıkça değindiği madde 6/4 kuralıyla ilgili aşağıdaki bölüm, aynı zamanda UÇÖ denetim organları ile Sosyal Şart denetim organı arasındaki görüş/içtihat birliğini de ortaya koyar:

“Grev hakkı bakımından önemli bir diğer düzenleme Avrupa Sosyal Şartı ve denetim organı olan Avrupa Sosyal Haklar Komitesinin kararlarıdır. “Avrupa Sosyal Şartının 6/4. maddesinde ‘grev hakkı dahil toplu eylem hakkı’ düzenlenmiştir. Avrupa Sosyal Haklar Komitesi maddeyi (6/4’ü) yorumunda: grev hakkının sadece toplu iş sözleşmesi prosedürü sırasında ve bu prosedürle bağlantılı olarak kullanılamayacağını kabul etmektedir. Komiteye göre: toplu iş sözleşmesi prosedürü dışında, işçilerin iş sözleşmelerinin feshinin bildirildiği dönemde bir grup işçinin bunu önleme veya işten çıkarılanların geri alınması için yaptıkları eylemler toplu eylem hakkı kapsamında yer alır. Belirtmek gerekir ki.(,) Türkiye Avrupa Sosyal Şartı'nın 5 ve 6. Maddelerini onaylamamıştır. Bununla birlikte, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Türkiye'ye ilişkin kararlarında Şartın ilgili hükümlerini uygulamıştır.”

Kuşkusuz, bu alıntının en önemli yanı, Türkiye’nin 1989’da ASŞ’yi ve 2007’de de GG ASŞ’yi onaylarken tutumunu değiştirmeyerek onay kapsamı dışında tutmayı inatla ve kanımca gereksiz yere sürdürdüğü 5. ve 6. maddeler konusunda, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin kararlarında –özellikle Büyük Daire’nin Demir/Baykara kararında6– benimsediği yaklaşımı (CEDH, 2008b) anımsatmış –sonra da aynen uygulamış– olmasıdır.

7. HD, adını belirtmediği7 Türkiye’ye yönelik bir İHAM kararına da göndermede bulunarak ve yeniden İHAS, ASŞ ve UÇÖ kurallarını anarak, dava konusu toplu eyleme ilişkin ulaştığı sonucu şöyle ortaya koyuyor:

“AİHM Türkiye aleyhinde verdiği kararda Toplu İş Sözleşmesi prosedürü ile bağlantılı olmayan 1 günlük genel grevin Hükümet tarafından yasaklanmasının ve çalışanlara disiplin cezası uygulanmasının AİHS ve Avrupa Sosyal Şartı ve ILO ile benimsenen kurallara aykırı olduğunu kabul etmiştir. Sonuç olarak, uluslararası normlar uyarınca: işçilerin ekonomik ve sosyal durumlarını etkileyen veya işyerindeki uygulamalara yönelik olarak kısa süreli, demokratik bir hakkın kullanımı niteliğindeki protesto eylemleri toplu eylem hakkına dahildir. Bu gibi eylemler salt politik nitelikte olmadıkça yasaklanamaz.”

7. HD, ekonomik ve sosyal amaçlı protesto eylemlerinin “üst kavram” olarak nitelediği –Sosyal Şart madde 6/4’te güvenceye alınan– toplu eylem hakkı kapsamına girdiğini vurguladıktan sonra, 6356’nın 2010’da yürürlükten kaldırılan yasağa yer vermediğini dikkate alarak, dava konusu “barışçıl” eylemi demokratik bir hakkın kullanımı olarak değerlendirdi. Bu tür “protesto” niteliğindeki eylemlerin, uluslararası kurallarca korunduğu ve yasa dışı sayılamayacağı sonucuna vardı:

“Nitekim 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda bu yasağın kaldırıldığı dikkate alındığında, temelde bir protesto niteliği taşıyan bu eylemin uluslararası normlar kapsamında toplu eylem hakkı çerçevesinde korunan bir eylem olarak değerlendirilmesi gerektiği söylenebilecektir. Uluslararası normlar uyarınca demokratik bir hakkın kullanımı şeklinde protesto eylemleri barışçıl nitelik taşıdığı takdirde ve ölçülülük ilkesine uygun olmak şartıyla yasadışı eylem olarak değerlendirilmemelidir.”

Bu aşamada da, tartışmasını daha sonra yapacağım bir başka saptamada bulunmak gerekiyor: Kararını, herhangi bir atlama yapmaksızın aktararak bölüm bölüm inceleyip değerlendirmeye özen gösterdiğim 7. HD, dava konusu 5 saatlik iş durdurmayı, “barışçıl bir protesto eylemi” olarak tanımlıyor.

Dava konusu eylemin tanımı ve hukuka uygunluğu sorununu UÇÖ, İHAS ve İHAM, ASŞ ve SHAK kural ve kararları çerçevesinde değerlendiren 7. HD, aktardığı uluslararası hukuku doğrudan uygulamasının dayanağını oluşturacak Anayasa madde 90/son fıkra kuralını –kanımca gecikerek ve eksik– anımsatıyor ve bu konudaki görüşünü yalnızca bir cümleyle şöyle belirtiyor:

“Anayasanın 90. maddesiyle uluslararası sözleşmelerin kanun hükmünde kabul edilmesinin sonucu, temel hak ve özgürlükler konusunda uluslararası normlar ile iç hukuk kuralları arasında bir çatışma olduğu takdirde uluslararası normların dikkate alınmasını gerektirir.”

7. HD’nin, iç hukuk ile değindiği uluslararası hukuk arasında bir çatışma olması durumunda “dikkate alma” diyerek uluslararası normlara üstünlük tanınması gerektiği yolunda benimsediği görüş kuşkusuz doğrudur. Ancak, varlığını saptadığı çatışmada uluslararası normların dikkate alınmasının, eksik aktardığı madde 90/son fıkra kuralının 2. değil 3. cümlesinin bir gereği olduğunu şimdiden belirterek, bu konuya da aşağıda döneceğimi ekliyorum.

Uluslararası hukuk konusundaki kapsamlı değerlendirmesinden sonra “somut olay”a gelen 7. HD, davacı ve davalı tanıklarının ifadelerinden kimilerine de göndermelerde bulunarak dava konusu eylemi özetliyor. Özellikle, bir davalı tanığın ifadesine dayanarak, “... saat 09:00 -14:00 arası süren eylemde işyeri sendika temsilcisi olan davacıların davalı tanığı(n) (...) beyanlarında ‘bu dört kişi turnike dışındaki giriş bariyerlerine kadar gelip işçilerle konuşma yapıp geri dönüyorlardı, beklemede kalın bu işi başaracağız şeklinde sözler söyleniyordu’ şeklindeki beyanından davacının işyeri dışında olup sendika ile işyeri arasındaki irtibatı sağlamakla görevli olduklarının anlaşıl(dığına)”, yani temsilcili görevi yaptığına dikkat çekiyor. İşverenin, “dava devam ederken” 22 işçinin sözleşmesini feshettiğini, ancak daha sonra 18’ini yeniden işe aldığını, bunlar arasında “sendika işyeri temsilcileri olan davacı ve 3 arkadaşı”nın olmadığını saptıyor. Sonra da, eylem hakkındaki görüşünü açıklayıp şöyle sonuca bağlıyor:

“... gerçek amacı TİS bağıtlamak olan, işçilerin iktisadi ve sosyal çıkarlarını koruma ve düzeltme amacı taşıyan işyerinde yapılan bu eylemin uluslararası normlar uyarınca demokratik bir hakkın kullanımı niteliğinde olduğu, Avrupa Sosyal Şartının 6/4 maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İLO ile benimsenen kurallara göre işçilerin ekonomik ve sosyal durumlarını etkileyen veya işyerindeki uygulamalara yönelik olarak kısa süreli demokratik bir hakkın kullanımı niteliğindeki protesto eylemlerinin toplu eylem hakkına dahil olduğu, ölçülülük ilkesine uygun olmak şartıyla yasa dışı eylem olarak değerlendirilemeyeceği, Avrupa Sosyal Şartı Sözleşmesinin 6/4 maddeleri de nazara alındığında telafisi imkansız zarar meydana getirmeyecek şekilde toplu eylemde bulunmanın işverene haklı nedenle fesih hakkı vermeyeceği, 6. maddenin Türkiye tarafından onaylanmaması(nın), sosyal şartla bağlı olmama sonucunu doğurmayacağı, AY md. 54'deki yasakların kalkması ve AY md. 90 hükmü uyarınca uluslararası normlar uyarınca demokratik bir hakkın kullanımının söz konusu olduğu veya demokratik bir hakkın kullanımı niteliğinde sayılmasının uygun olacağı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine ve (...) bu nedenle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi yönünde hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.”

Kararın Eleştirel Değerlendirmesi

İçtenlikle belirteyim ki Mersin 3. İş Mahkemesi kararını bozan 7. HD kararı, başta da belirttiğim gibi, okumayı yıllardır özlemle beklediğim, gerekçesi doyurucu ve sonucu doğru bir karardır! Ulaştığı sonucu temellendirmesi yönünden, bir Yüksek Mahkeme içtihadı niteliğindedir.

Dileğim bu kararın, geriye dönüşü olmayan ve “zikzaklar”a son veren bir “kilometre taşı” olması, bundan böyle kararlararası çelişki sorununa kayıtsız kalınmamasıdır. Bunun, çok kolay olmadığını bildiğim ve daha önce de önerdiğim (Gülmez, 2013b: 49-51) iki aşamalı yolu vardır ve şudur: Önce iç çelişkilerin, Yargıtay içinde ortak görüş olarak kabul edilip içtihadı birleştirme kararına dönüş(türül)erek giderilmesi; sonra da, diğer yüksek mahkemelerce benzer yaklaşımın benimsenmesiyle ortak görüşe ulaşılması.

Ne var ki, bu konuda iyimser olmak olanaksızdır. Çünkü bir yandan Anayasa Mahkemesi, insan haklarıyla ilgili son yıllardaki bazı kararlarında benimsediği yaklaşımı, sıra sendikal haklara geldiğinde ne yazık ki aynı yaklaşımı sürdürmüyor (AYM, 2014; 2013).8 Öte yandan Danıştay, sanki “hafıza kaybı”na uğramışçasına, eski yerleşik kararlarını yok sayıyor. Örneğin Danıştay Onuncu Dairesi, İdari Dava Daireleri Kurulu’nun “sendika kararına uyarak toplu eyleme katılma, ‘disiplin suçu’ değil ‘mazeret’tir” sonucuna vardığı 22 Mayıs 2013 tarihli kararında benimsediği doğru yaklaşımı (Gülmez, 2014b) görmüyor ve hükümetin grev erteleme kararının yürütmesinin durdurulması istemini, ne Anayasa’da ne de yasada yer alan “ekonomik” bir gerekçe yaratarak (!) oyçokluğuyla (3/2) reddederken,9 uluslalüstü sözleşmelere ve denetim organlarının kararlarına hiç ama hiç değinmediği birkaç cümlelik 16 Temmuz 2014 tarihli tümüyle “siyasal” bir karara imza atabiliyor (Danıştay, 2014). Asıl önemlisi de, İdari Dava Daireleri Kurulu, andığım kararını bu kez kendisinin çarçabuk unutup yasal süre içinde karar vermekten kaçınarak, sendikayı yasal grev hakkını bile kullanmaktan yoksun bırakıp sonuçta hükümet kararına destek olarak sözleşme imzalamak zorunda bırakmış olmasıdır (Çelik 2014a; 2014b; Özveri, 2014).

Yasama ve yürütmenin ortak iradesiyle taraf olunan uluslararası sözleşmeler ve yetkili denetim organlarının yerleşik kararları, Anayasa gereği olarak kuşkusuz tüm yüksek mahkemeler (Daireler ve Kurullar) ve üyeleri için bir ve tektir, aynı ölçüde geçerlidir, çatışma durumunda öncelikle ve ulusal yasalara üstün tutularak uygulanması gerekir.

Anayasa’ya aykırı ve çelişik kararların, özellikle yüksek yargı yerlerince verilmesi, çelişik (çoğu kez yanlış ve ara sıra doğru) yaklaşımların aynı yüksek yargı organı içinde ve/yada farklı yüksek yargı organları arasında sürmesi, hukuk devleti, demokratik devlet ve insan haklarına dayalı ve saygılı devlet ilkeleri adına üzücü olmasının yanı sıra yargının varlık nedeniyle de bağdaşmaz.

Bu genel değerlendirmelerden sonra, 7. HD kararına ilişkin olarak yaptığım birkaç “erken saptama” konusundaki görüşlerimi daha ayrıntılı olarak belirtmek isterim.

7. HD, Anayasa’nın madde 54/3 ve 7. fıkra kurallarının yürürlükten kaldırılmasını olumlu bir gelişme saymakta kuşkusuz haklıdır. Özellikle, kararını desteklemek üzere gerekçeye ve değişiklik sonrası duruma (yani 2822’de yapılmayan ve 6356’da yapılan yasal değişikliklere) değinmesi de yerindedir. Ne var ki grev hakkı konusundaki uyumsuzluk sorunu, bu iki fıkranın kaldırılması ve 6356’dan da çıkarılmış olmasıyla çözülmüş değildir. 6356’daki gerekçeye de göz atılmış olsaydı, yürürlükten kaldırılan anayasal yasağın yasadan çıkarılmasının hukuksal durumda hiçbir olumlu sonuç doğurmadığı ve yasa koyucunun gerçek iradesinin Anayasa değişikliğini gerçekleştiren iradeyle çeliştiği görülebilirdi (Gülmez, 2013d: 20-22). Uluslararası denetim organlarının kararlarına dayanarak grev hakkının toplu iş sözleşmesi imzalama süreciyle sınırlı tutulamayacağının altını çizmeye özen gösteren 7. HD’nin, sorunun Anayasa madde 54’ün ilk fıkrasından başladığını görmemesi ve bilmemesi elbette olanaksızdır. Madem ki 7. HD, ulusalüstü sözleşmelere ve sendikal haklar ortak hukukunun aktardığı yerleşik kararlara dayanarak, grev hakkının toplu iş sözleşmesi yapılmasına yönelik çıkar uyuşmazlıklarıyla sınırlanamayacağını belirtiyor, öyleyse Anayasa ve 6356 sayılı yasanın bu aykırı kuralları için de açık ve doğrudan bir görüş açıklaması beklenirdi. Yüksek Mahkeme’nin, bu sorunu dava konusu uyuşmazlık kapsamında görmediği anlaşılıyor.

Bununla birlikte 7. HD’nin toplu sözleşme süreci dışında başvurulan barışçı toplu eylemlerin yasa dışı sayılamayacağını belirtmiş olmasının, aslında ulusalüstü sözleşmelere aykırı bu kuralların da bundan böyle uygulanmaması anlamına geldiği açıktır. 24 Ocak ve 12 Eylül 1980’in ortak iradesinin ürünü olan ve sendikal haklara ilişkin tüm kurallar gibi TİSK’in katkısıyla “24+12 Anayasası”na yaz(dır)ılan ve hala “tabusal dokunulmazlığı”nı başarıyla (!) sürdüren bu kural, artık mahkemeleri bağlamaz.10 Gerek sendikalar, gerekse sendikalardan bağımsız olarak işçiler, toplu sözleşme süreci dışında da ekonomik ve sosyal çıkarlarını etkileyen hükümet politikalarına ve yasal düzenlemelere, işverenlerin uluslararası normlara aykırı karar ve uygulamalarına tepkilerini “protesto” nitelikli barışçı, ölçülü ve salt siyasal olmayan toplu eylemlere başvurarak ortaya koyabilirler. Yasa koyucuya düşen, öncelikle grev hakkı konusundaki tüm aykırı kurallarda uyum sağlayıcı anayasal ve yasal değişiklikleri yapmaktır.

İkinci erken saptama, 7. HD’nin SÖK’ün yerleşik kararlarından özetlediği çeşitli grev ve toplu eylemlerin tümünün, 6356’nın genel olarak grev, yasal grev ve yasa dışı grev konularındaki düzenlemelerle bağdaşmadığı konusuyla ilgiliydi. Tüm bu grev ve toplu eylemlerin, barışçı olmak koşuluyla, çalışanların hak ve çıkarlarını korumak üzere başvurabileceği meşru ve uluslararası hukukun koruduğu grev ve eylemler olduğu, artık 7. HD kararıyla da onaylanmış olmaktadır. Dolayısıyla, bundan böyle herhangi bir yerel mahkeme 7. HD kararında sözü edilen (ve kuşkusuz edilmeyen) grev ve toplu eylem türlerinden herhangi biri konusunda açılan bir davaya baktığında, içtihadı birleştirme kararı olmasa da, 2010 Anayasa değişikliğinden yola çıkan, 90. maddeyi temel alan ve İHAM’ın yaklaşımını benimseyip uygulayan 7. HD kararına dayanarak olumlu karar vermek durumundadırlar. Bu öncelikle Anayasa’nın, sonra da hukuk güvenliği ilkesinin gereğidir.

Çünkü insan hakları, yalnızca herkes için değil her tür ve düzeyde görev yapan yargı organları ve yargıçlar için de birdir, tektir, aynıdır. Bu ilkenin adı, evrenselliktir. Evrensellik, ne ülkeden ülkeye, ne dönemden döneme, ne yargı organından yargı organına, ne de Daireden Daireye değişir. Tersi, ulusalüstü insan hakları hukukunu da içeren hukuk devleti / hukukun üstünlüğü ilkesini tanımazlıktır, keyfiliktir.

Tartışmayı ertelediğim üçüncü “erken saptama”, 7. HD’nin dava konusu 5 saatlik iş durdurmayı, “barışçıl bir protesto eylemi” olarak tanımlaması ve toplu eylem hakkı kapsamında görmesidir. Eylemin “barışçı” olduğu konusunda bir kuşku yoktur. Ancak “protesto eylemi” tanımlaması konusunda, eylemin hükümetin değil işverenin karar ve uygulamalarına yönelik olduğunu belirtmek gerekir. Kanımca, dava konusu toplu eylem nasıl nitelenirse nitelensin, uluslararası hukuk bağlamında yasallığı açık ve kesindir. Daha açık bir anlatımla, ister protesto eylemi, ister toplu iş sözleşmesi süreci içinde yapılan bir eylem, ister işi yavaşlatma eylemi/grevi sayılsın, sonuç değişmez. Çünkü 7. HD, UÇÖ denetim organları ile SHAK kararlarından yaptığı alıntılarda Anayasa ve 6356 sayılı yasanın yasa dışı saydığı tüm grev ve toplu eylemlerin evrensel ilkelere göre yasal ve demokratik bir hak olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla dava konusu eylem için farklı bir niteleme yapılması sonuç yönünden önemli değildir.

Bununla birlikte, eylemin niteliğinin tartışılmasında yarar vardır. Kanımca, davacı ve davalı vekillerinin dilekçeleri, duruşma tutanaklarındaki tanık ifadeleri ve yerel mahkeme kararı okunduğunda, dava konusu toplu eylem için şu saptamaları yapmak olanaklıdır: Eylem, işverenin sendika temsilcilerini ve bazı üyeleri işten çıkarması üzerine ve başka işçi alınacağı yolundaki duyumlar nedeniyle gerçekleştirilmiştir. Toplu pazarlık sürecinin “toplu görüşme” aşaması işverenin isteğiyle ve uyuşmazlıkla sonuçlanmış, ama 6356’nın öngördüğü izleyen aşamalara geçilmemiştir. Yetkili sendika grev kararı almış değildir; alsaydı 6356’ya göre yasa dışı olacağı açıktır. Sonuç olarak işyerinde gerçekleştirilen toplu eylem, kısa süreli bir barışçı işi durdurma eylemidir. Ne hükümet politika ve kararlarını protesto amacı taşır, ne de bir dayanışma grevidir. Protesto varsa, başvurduğu haksız uygulamalar nedeniyle doğrudan işverene yöneliktir. 6356’ya göre yasa dışıdır. Ama 6356’ya üstün tutulması, doğrudan ve kendiliğinden uygulanması gereken ulusalüstü sözleşmelere ve denetim organlarının yerleşik kararlarına göre meşru ve yasaldır. Dolayısıyla iç hukuk ile ulusalüstü hukuk arasında uyuşmazlık vardır. 7. HD’nin kararının yaptığı iş, bunu saptayıp Anayasa’yı uygulamaktan ibarettir.

Değinmekte yarar gördüğüm bir nokta da, 7. HD kararının Anayasa madde 90/son fıkra kuralıyla ilgili bölümüdür. 7. HD’nin, 6356 ile taraf olduğumuz ve hatta Sosyal Şart gibi bu davayla ilgili kurallarına taraf olmadığımız uluslararası sözleşmeler ve yetkili denetim organları kararları arasında çatışma bulunduğunu görerek kendiliğinden ve doğrudan uluslararası normlara üstünlük tanıması doğrudur. Ne var ki 7. HD, madde 90/son fıkranın 3. cümlesinden söz etmeksizin, 2. cümlede geçen “kanun hükmünde” sözcüklerine dayanmıştır ki, kanımca doğru değildir. Çünkü bu cümle, çatışma durumunda hangi kuralın uygulanacağını göstermez. 2. cümle, usulüne göre yürürlüğe giren insan hakları sözleşmelerinin artık iç hukukun ayrılmaz bir parçasına dönüştüğünü (Anayasa’nın monist/tekçi sistemi benimsediğini) ve yasalar gibi bağlayıcılık kazandığını anlatır. Bundan sonrası içinse suskun kalır. Uluslararası normların dikkate alınması, 2004’te –bu konuda süregelen tartışma ve farklı yorumları sonlandırmak üzere– bu fıkraya eklenen ama kararda anılmayan 3. cümlenin gereğidir. Anayasa, özellikle yargı organlarına yönelik olarak, çatışma durumunda uluslararası normları “esas alma” buyruğu vermiştir.

7. Hukuk Dairesi de, olması gereken bir yaklaşımla, kendini uluslararası denetim organları yerine koyarak ve özellikle İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi gibi davranarak karar verirken, bu anayasal buyruğu yerine getirmiştir.

Yargının olağanüstü iş yükü, ulusalüstü hukuku yeterince tanımamanın, yeni düzenleme, karar ve kaynakları izleme olanağı bulamamanın “mazeret”i olmamalıdır. Hem bu yükü daha da artırmamak ve hem de ulusalüstü insan hakları hukukuna uygun kararlar vermek için yargı sürecinin tüm düzeylerinde, gerektiğinde bilirkişi kurumundan yararlanılmalıdır.

Sonuç mu? Giriş’in son üç paragrafında altını çizerek özetlemiştim!

Üstelik, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay’ın Anayasa’ya ve ulusalüstü insan hakları hukukuna aykırı salt “ekonomik” gerekçeli son kararları nedeniyle, konunun sınırlarını aşmayı göze alıp bir paragraf daha ekleyerek...

KAYNAKÇA

AYM (2014) Anayasa Mahkemesi, Esas No: 2013/130; Karar No: 2014/18; Karar Tarihi: 29.01.2014; Resmi Gazete, 13 Mayıs 2014, Sayı: 28999.

AYM (2013) Anayasa Mahkemesi, Esas No: 2013/24; Karar No: 2013/133; Karar Tarihi: 14.11.2013; Resmi Gazete, 22 Temmuz 2014, Sayı: 29068.

BIT (2014) Bureau international du Travail, Rapports du Comité de la liberté syndicale 372e rapport du Comité de la liberté syndicale, Conseil d’administration, 321e session, Genève, 13 juin 2014, Section institutionnelle, GB.321/INS/4 INS, quatrième question à l’ordre du jour, Genève: Publications du BIT, s. 164-175.

BIT (2013) La négociation collective dans la fonction publique: Un chemin à suivre, Etude d’ensemble relative aux relations de travail et à la négociation collective dans la fonction publique, Troisième question à l’ordre du jour: Informations et rapports sur l’application des conventions et recommandations Rapport de la Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations (articles 19, 22 et 35 de la Constitution), Rapport III (Partie 1B), Conférence internationale du Travail, 102e session, 2013, première édition, Genève: Publications du BIT ;

http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09661/09661(2013-102-1B).pdf

BIT (2012) Etude d’ensemble sur les conventions fondamentales concernant les droits au travail à la lumière de la Déclaration de l’OIT sur la justice sociale pour une mondialisation équitable, 2008, Conférence internationale du Travail, 101e session, 2012, Troisième question à l’ordre du jour: Informations et rapports sur l’application des conventions et recommandations, Rapport de la Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations (articles 19, 22 et 35 de la Constitution), Rapport III (Partie 1B), Genève: Publications du BIT ;

http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09661/09661(2012-101-1B).pdf

BIT (2006) La liberté syndicale, Recueil de décisions et de principes du Comité de la liberté syndicale du Conseil d’administration du BIT, Cinquième édition (révisée), première édition, Genève: Publications du BIT; http://www.ilo.org/global/standards/information-resources-and-publications/publications/WCMS_090632/lang--en/index.htm

BIT (1994) Liberté syndicale et négociation collective (Etude d’ensemble de la Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations), Rapport III, Partie 4B, CIT, 81e session 1994, Genève: Publications du BIT;

http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09661/09661(1994-81-4B).pdf

CEDH (2009a) Cour européen des droits de l’homme, Trosième section, Affaire Enerji yapı-Yol Sen c. Turquie (Requête No 68959/01), Arrêt, 21 avril 2009, Strasbourg.

CEDH (2009b) Deuxième Section, Affaire Kaya et Seyhan c. Turquie (Requête no 30946/04), Arrêt, 15 septembre 2009 (Définitif, 15/12/2009), Strasbourg; http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx#{"dmdocnumber":["853743"],"itemid":["001-93993"]}.

CEDH (2008a) Affaire Urcan Et Autres C. Turquie (Requêtes Nos 23018/04, 23034/04, 23042/04, 23071/04, 23073/04, 23081/04, 23086/04, 23091/04, 23094/04, 23444/04 Et 23676/04), Arrêt, Strasbourg, 17 Juillet 2008, Définitif, 17/10/2008, Strasbourg.

CEDH (2008b) Grande Chambre, Affaire Demir et Baykara c. Turquie (Requête No 34503/97), Arrêt, 12 novembre 2008, Strasbourg.

CEDH (2007) Affaire Satılmış et autres c. Turquie (Requête No 74611/01, 26876/02 et 27628/02), Arrêt, 17 juillet 2007, Strasbourg.

CEDH (2006a) Deuxième section, Affaire Tüm Haber Sen et Çınar c. Turquie (Requête No: 28602/95), Arrêt, 21 février 2006, Strasbourg.

CEDH (2006b) Affaire Demir et Baykara c. Turquie (Requête no: 34503/97), Arrêt, 21 novembre 2006, Strasbourg.

CEDH (2006c) Affaire Karaçay c. Turquie (Requête No 6615/03), Arrêt, 27 mars 2007, Strasbourg.

CEDS (2008) Digest de jurisprudence du Comité européen des droits sociaux, révisée le 1er septembre 2008, Strasbourg;

http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/Digest/DigestIndex_en.asp

Çelik, Aziz (2014a) “Danıştay’ın Tersine Evrimi!”, BirGün, 24.07.2014

(http://www.birgun.net/news/view/danistayin--tersine-evrimi/2492).

Çelik, Aziz (2014b) “Görüntüye Değil Öze Bakmak”, BirGün, 04.09.2014

(http://www.birgun.net/news/view/goruntuye-degil--oze-bakmak/4915).

Danıştay (2014) T. C. Danıştay Onuncu Dai̇re, Esas No: 2014/3628, 16 Temmuz.

Gülmez, Mesut (2014a) Sendikal Hakların Ulusalüstü Kuralları, Oluşumu ve Uygulanması, 1919-2014 (100. Kuruluş Yıldönümü Eşiğinde UÇÖ/ILO Kuralları), Ankara: Hatipoğlu Yayını, Ağustos.

Gülmez, Mesut (2014b) “Sendika Kararına Uyarak Toplu Eyleme Katılma, ‘Disiplin Suçu’ Değil ‘Mazeret’tir”, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı Karar İncelemesi, Çalışma ve Toplum, Prof. Dr. Pars Esin’in Anısına, Özel Sayı, 41(2), s. 191-203.

Gülmez, Mesut (2013a) “Sözleşmeler “Onay Kanunu” İle Yürürlüğe Girmez, Bağlayıcılık Kazanmaz! Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Kararı: Karar İncelemesi”, Çalışma ve Toplum, 36(1), s. 349-363.

Gülmez, Mesut (2013b) “Ulusalüstü Sözleşmelerin Doğrudan Uygulanması Sorunu: Çelişen İki Yargıtay Kararı, İş Hukuku Öğretisi ve Bir Öneri”, Çalışma ve Toplum, 38(3), s. 13-40.

Gülmez, Mesut (2013c) “Evrensel ve Bölgesel Ölçekli Ulusalüstü Kurallarıyla Sendikal Hak ve Özgürlükler ve Türkiye Sorunu”, V. Sosyal Haklar Uluslararası Sempozyumu’nda yapılan konuşma

(http://www.sosyalhaklar.net/2013/).

Gülmez, Mesut (2013d) “Örgütlenme Özgürsüzlüğü” Cephesinde Yeni Bir Şey Yok! Olacağı da Yok!” Çalışma ve Toplum, 37(2), s. 13-40.

Gülmez, Mesut (2012) “Anayasa Mahkemesi’nin “Totolojik” 4/C Kararı (Karar İncelemesi), Çalışma ve Toplum, 32(1), s. 221–262.

Gülmez, Mesut (2011) “Devlet Bütçesinden Ödentili Memur Sendikacılığı, Özgürlük ve Bağımsızlık İlkeleriyle Bağdaşmaz, Anayasa Mahkemesi Kararı Karar İncelemesi”, Çalışma ve Toplum, 29(2), s. 293-310.

Gülmez, Mesut (2005) Sendikal Haklarda Uluslararası Hukuka ve Avrupa Birliğine Uyum Sorunu, “AB’ye Sosyal Uyum Süreci” Dizisi, No: 1, Birinci Baskı, Ankara: Belediye-İş Yayını.

Özveri, Murat (2014) “Hukuk da Hukukçu da Taraftır”, Evrensel, 09.08.2014 (http://www.evrensel.net/kose-yazisi/72006/hukuk-da-hukukcu-da-taraftir.html#.VAivJRZD1-U).

Ünlütürk, Çağla (çev.) (2007) Örgütlenme Özgürlüğü, Gözden Geçirilmiş 4. Bası, Ankara: Belediye-İş, BES, Genel-İş, Sağlık-İş, SES, Tüm Bel-Sen, Türk Harb-İş, Yapı Yol-Sen, Yol-İş Yayını.

[1] * Prof. Dr.

[2] ** Çalışma ve Toplum’da, genellikle yüksek yargı yerlerimizin kararları konusunda, kimi zaman Murat Özveri’nin isteği, kimi zaman da kendi isteğim üzerine kaleme aldığım yazıların, aslında “suya sabuna dokunmayan” bir inceleme olmadığını, ağırlıklı olarak içerik ve yaklaşım yönlerinden eleştirel değerlendirmeler içerdiğini, ama salt eleştiri yapma önyargısıyla yazılmadığını, “eleştiri” derken de salt olumsuzluk anlamadığımı ve anlaşılmamasını belirtmeme gerek yok sanırım.

Bu düşünceyle, üstelik ilk kez eleştirilecek yönleri çok az ve yıllardır savunduğum görüşlere koşut yaklaşım ve içerikli bir kararı değerlendirirken, öteden beri yaptığım işin aslında “inceleme” değil “eleştiri” olduğu, bunun örneğin bir “kitap eleştirisi”nden farklı olmadığı yolundaki görüşümü Yayın Yönetmeni olarak Özveri’ye ilettim ve “Karar İncelemesi” yerine “Karar Eleştirisi” başlığının kullanılmasını önerdim.

Murat, önerimi Yayın Kurulu’na götüreceğini belirtti. Yayın Kurulu, Çalışma ve Toplum’un “Karar İncelemesi” başlığının sürdürülmesine, ancak yazımın “Karar Eleştirisi” başlığıyla yayınlanmasına karar vermiş. Kendilerine teşekkür ederim.

Bu arada, 7. Hukuk Dairesi yargıçlarının adlarını eklediğim dipnotu da, Yayın Kurulu’nun -katılmadığım ve anlamsız bir duyarlılık olarak gördüğüm- kararına uyarak çıkardım.

Bundan böyle, Çalışma ve Toplum’da “Karar Eleştirisi” yazmayacağım.

[3] Önce Evrensel’de ve hemen ardından Liman-İş web sayfasında 7. Hukuk Dairesi kararını okur okumaz, sevgili Murat Özveri’yi atlatarak (!) Liman-İş’ten kararın tam metnini istedim. Karar, ertesi gün iletildi. Ardından, yerel mahkeme kararını da istedim. Birkaç gün sonra o da gönderildi.

Bu ivecenliğime şaşıran Murat, isteğim üzerine kararla ilgili öteki tüm belgelerin –özellikle tarafların dilekçelerinin– gönderilmesini sağlayarak, görevini yerine getirdi.

[4] Kararın, bu ve izleyen bölümlerinden yaptığım alıntılarda, genel olarak yargı kararlarında hiç de özen gösterilmeyen noktalama imleri eklemek zorunda kaldım ve vurguları da ben yaptım (MG).

[5] 7. HD kararında İngilizcesinden yararlanılan bu kaynağa ilişkin olarak bir anımsatma yapmak isterim.

UÇÖ denetim organlarının kararda anılan grev ve toplu eylemlere ilişkin kararları, daha yeni kaynaklarda da yer almaktadır. SÖK kararlar derlemesinin, 1996’dan sonra gözden geçirilen 5. baskısı 2006’da yapıldı (BIT, 2006). Ortalama 10 yılda bir güncellendiği için, sanıyorum 6. baskı 2016’da yapılacaktır.

Bunun dışında, Uzmanlar Komisyonu’nun da 87 ve 98 sayılı sözleşmelerde güvenceye alınan sendikal haklara ilişkin “Toplu İnceleme” (Etude d’ensemble/General Survey) başlığıyla yayınlanan daha yeni tarihli -ama işveren saldırısına karşın önceki yerleşik kararlarda benimsenen yaklaşımı sürdüren- raporları vardır (BIT, 1994; 2012; 2013).

Bu kaynakların tümüne UÇÖ’nün web sayfasından erişmek olanaklıdır. Kaynakçada, bu belgelerin İngilizcelerine erişilebilecek web adreslerini belirttim.

Bir kez daha altını çizmekte yarar görüyorum: UÇÖ denetim organlarının karar ve gözlemlerinin yer aldığı bu yeni kaynaklarda, 7. HD kararında gönderme yapılan konularda hiçbir değişiklik ve farklılık yoktur (Gülmez, 2014a: 343-381).

Yine, Sosyal Haklar Avrupa Komitesi’nin yerleşik kararları da, internet üzerinden ulaşılabilecek bir derlemede yer almaktadır (CEDS, 2008). Komite’nin grevi de kapsayan toplu eylem hakkı konusundaki yaklaşımı (Gülmez, 2014a: 328-337; 2005: 206-213 ve 315-320), UÇÖ Sendika Özgürlüğü Komitesi ve Uzmanlar Komisyonu kararlarından farklı değildir. Aynı yaklaşımın, Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’nce de benimsendiğini ekliyorum (Gülmez, 2013c).

[6] İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi’nin Demir/Baykara kararına, başta Yargıtay olmak üzere yargı kararlarında giderek daha sık gönderme yapılıyor. Bir örnek de, 22. Hukuk Dairesi’nin 15 Temmuz 2014 tarihli kararıdır (Esas No: 2014/16453, Karar No: 2014/22444).

Kuşkusuz, yalnızca bu karar değil İHAM’ın sendikal haklar konusundaki tüm kararları aynı ölçüde göz önüne alınması gereken, bağlayıcı kararlardır.

[7] Bu karar, şunlardan biri ve özellikle sonuncusu olabilir (mi?): CEDH, 2006c; 2007; 2008a; 2009a; 2009b).

[8] Sermaye Piyasası Kanunu’nda öngörülen grev yasağını Anayasa’ya aykırı görmeyerek iptal istemini reddeden ve üstelik Anayasa madde 90/son fıkra kuralı ile de ilgili bulmayan, dolayısıyla grev hakkını “insan hakkı” saymayan 13 yargıç ile karara karşıoy yazısı yazan 3 yargıcın adlarını, Yayın Kurulu’nun kararına uyarak bu dipnottan çıkardım.

AYM’nin bu kararına ilişkin eleştirel bir değerlendirmem, bir başka dergide yayınlanacak.

[9] Yürütmeyi durdurma istemini reddeden 3 yargıç ile karşı çıkan 2 yargıcın adlarını, Yayın Kurulu’nun kararına uyarak bu dipnottan çıkardım.

[10] Nitekim SÖK, Hava-İş’in AKP hükümetine yönelik yakınma kararında, evrensel sendika özgürlüğü ilkelerine aykırı olduğu için Anayasa (m. 54/1) ile 6356 sayılı yasanın (m. 58/2), yasal grev hakkını toplu iş sözleşmesi yapılması sırasında çıkan uyuşmazlıklarla sınırlı tutan kurallarını sosyal ortaklarla gözden geçirip değiştirmesi gerektiğini bir kez daha anımsattı (BIT, 2014: 174; Gülmez, 2014a: 409).