1

2 ORCİD: 0000-0001-8817-2779

3 Orcid: 0000-0001-8335-2308

Öz: Uluslararası düzeyde toplu pazarlık hakkına ilişkin hukuki normları standartlaştırmak oldukça zordur. Aynı zamanda toplu pazarlık hakkına ilişkin olarak her ülkenin müzakere kültürü de farklıdır. Bu noktada toplu sözleşme yetkisinin ülkeler bazında farklı koşullara bağlandığı tespit edilmektedir. ILO, toplu sözleşme hakkı bakımından yetkili olan ve olmayan sendika ayrımı yapılmasını doğrudan örgütlenme özgürlüğüne aykırı bulmamaktadır. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nda ise güçlü sendikacılık amacı ile bir sendikanın toplu iş sözleşmesi imzalayabilmesi için çifte baraj şartı düzenlenmiştir. ILO, Yasa’daki işyeri ve işkolu barajını toplu iş sözleşmesi yapılmasının önünde bir engel olarak kabul ederek, uzun yıllardır eleştirmektedir. Bunun yanı sıra işkolu barajına ilişkin önemli bir sorun, 6356 sayılı Kanun m.41/6’da yer alan işkolu istatistiklerine itiraz hükmünün, o işkolundaki itiraz eden ve etmeyen sendikalara etkileri dolayısıyla ortaya çıkmaktadır. Bu çalışmamızda öncelikle uluslararası düzenlemeler çerçevesinde güçlü sendikacılık kavramı incelenecektir. Akabinde güçlü sendikacılığın ulusal mevzuatımızdaki düzenlemeleri ile ILO’nun bu konudaki eleştirileri ele alınacaktır. Son olarak ise işkolu istatistiklerine itirazın o işkolundaki itiraz eden ve etmeyen sendikalara etkileri incelenip Bakanlık uygulaması, maddi hukuk ve usul hukuku bakımından değerlendirilecektir.

Çalışma ve Toplum, 2022/1

Anahtar Kelimeler: İşkolu barajı, toplu iş sözleşmesi yetkisi, işkolu istatistiği, işkolu istatistiğine itiraz, makul sürede yargılanma hakkı.

Evaluation of the Sectoral Threshold on Right to Collective Bargaining and the Effect of Objection to the Statistics on the Application for Union Authorization

Abstract: It is extremely difficult to standardize legal norms regarding collective bargaining at an international level. Furthermore, the negotiation culture regarding collective bargaining in each country is different. Therefore, it is accepted within the realms of possibility to stipulate different conditions regarding the authority to conclude collective agreement on each country’s basis. Consequently, ILO doesn’t consider drawing distinction between the certified trade union and non certified trade union to be directly incompatible with freedom of association. In accordance with the Law on Trade Unions and Collective Labour Agreement No.6356, a double threshold condition has been regulated for a trade union to conclude a labour collective agreement with the intent of strong unionism. ILO criticizes the workplace and line of business threshold regulated in the Law for many years, considering them to be an obstacle to concluding collective labour agreement. On the other hand, a main issue regarding the line of business threshold occurs because of the effects of the provision regarding the objection to the statistics on the line of business (Law No.6356, Art. 41/6) on the objecting and non objecting trade unions. In this study firstly, the strong unions within the framework of international regulations will be examined. Then the regulations in our national legislation regarding strong unionism and the criticism of ILO on the issue will be reviewed. Finally, the effects of the objection to the statistics regarding the lines of business on objecting and non objecting trade unions operating in that line of business will be examined and the execution of the Ministry will be evaluated in terms of the substantive law and procedural law. 

Keywords: The line of business threshold, the authority to conclude collective labour agreement, statistics on the lines of business, objection to the statistics on the lines of business, the right to trial within reasonable time

Sendika –Toplu Sözleşme Hakkı İlişkisi

Uluslararası düzenlemelerde ve Anayasa m. 51’de pozitif dayanağını bulan sendika hakkı, üyelerinin ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerin korunması ve geliştirilmesi amacını gerçekleştirmek üzere, önceden izin alınmaksızın, devlet ve üçüncü kişilerden bağımsız olarak faaliyetlerini serbestçe düzenleyecek bir örgütlenme hakkını içerir. Bu noktada genel örgütlenme özgürlüğünün bir parçasını oluşturur. Demokratik toplumların vazgeçilmez unsurlarından olan sendikaların en önemli işlevi ise toplu iş sözleşmesi yoluyla çalışanların hak ve menfaatlerinin korunmasıdır.

Sendikanın tüzel kişi olarak Anayasada öngörülen amaç dahilinde faaliyette bulunması için gerekli hukuki yapının sağlanması devlet bakımından bir ödev oluşturur ve sendikal örgütlenmenin amacı bakımından çekirdek unsur, toplu pazarlık hakkının sağlanmasıdır. İş hukukunun gelişim süreci içinde gelinen noktada örgütlenme özgürlüğü bir insan hakkı olarak nitelendirilmekte ve sendika, toplu sözleşme ve grev haklarının bir bütün oluşturduğu kabul edilmektedir.

Toplu sözleşme hakkı uluslararası bir düzenlemede, ilk kez ILO’nun 1949 tarihli 98 sayılı Sözleşmesi’nde yer bulmuş, 151 sayılı ILO Sözleşmesi toplu sözleşme hakkını kamu kesimine genişletmiş ve nihayet ILO’nun 1981 tarih ve 154 sayılı Sözleşmesi’nin 2. maddesinde toplu pazarlık tanımına yer verilmiş ve devletlerin toplu pazarlığın teşviki için dikkate alması gereken tedbirler genel esasları ile belirtilmiştir. 87 ve 98 sayılı sözleşmeler ILO’nun çalışma yaşamında temel hak ve ilkelere ilişkin sekiz temel sözleşmesi içinde yer almaktır.

1961 tarihli Avrupa Sosyal Şartı’nın 6. maddesinde ilk kez açıkça tüm çalışanların ve işverenlerin toplu pazarlık hakkına sahip oldukları kabul edilmiştir. Maddede toplu pazarlık hakkının etkin kullanımının sağlanması için sözleşme taraflarının 1. Çalışanlar ve işverenler arasında ortak görüşmeyi teşvik etmeyi, 2. Gerekli ve uygun olduğu durumlarda, toplu sözleşme yoluyla ücretlerin ve iş koşullarının düzenlenmesi amacıyla işverenlerin ya da işveren örgütlerinin çalışanların örgütleriyle isteğe bağlı görüşmelerini sağlayacak yolları teşvik etmeyi taahhüt ettiği ifade edilmiştir.

Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nın 5. ve 6. maddelerinde Örgütlenme Hakkı ve Toplu Pazarlık Hakkı düzenlenmiştir. Yine serbest toplu pazarlık hakkından hareketle bu hakkın tanınması ve kullanımının teşviki öngörülmüştür. Belirtmek gerekir ki, Türkiye her iki maddeye çekince koyarak Sözleşmeyi onaylamasına rağmen, AİHM Türkiye ile ilgili olarak önüne gelen olayda yukarıda belirtilen tüm düzenlemelerin Avrupa’nın ortak değerlerini oluşturduğu ve bir ülkenin bir kısım sözleşmeyi onaylamamış olmasının fark yaratmayacağına, ihlalin varlığına hükmetmiştir

Avrupa Birliği bünyesinde 2012 tarihli Temel Haklar Şartı m.28 ile toplu sözleşme hakkı tanınmıştır.

1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 11. maddesinde örgütlenme özgürlüğü düzenlenmiş ve bireyin “çıkarlarının korunması için sendika kurma ve üye olma hakkından söz edilmiştir.” Uzun yıllar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından sınırlı bir içerik tanınan sözleşmenin 11. maddesi, 2008 yılında Mahkeme tarafından “toplu pazarlık hakkını da içerdiği” şeklinde yorumlanmıştır4.

Temel düzenleme olarak ILO’nun 98 sayılı ve 154 sayılı Sözleşmesi toplu pazarlığın teşvikini amaçlar ve sözleşmeyi imzalayan devletlerin bu amacın gerçekleştirilmesi için alması gerekli önlemleri genel esasları ile belirler. Türkiye tarafından onaylanan 98 sayılı Sözleşme’nin 4. maddesinde üye devletlerce “Çalışma şartlarını kollektif mukavelerle tanzim etmek üzere işverenler veya işveren teşekkülleriyle işçi teşekkülleri arasında ihtiyari müzakere usulünden faydalanılmasını ve bu usulün tam bir surette geliştirilmesini teşvik etmek ve gerçekleştirmek için lüzumu halinde milli şartlara uygun tedbirler” alınması öngörülmüştür. 154 sayılı Sözleşme de serbest toplu pazarlığın teşviki, aktörlerinin serbest ve bağımsız kuruluşlar olduğu bir toplu pazarlık sisteminin gerçekleştirilmesi amacını izlemektedir. Bu noktada üye devletler isteğe bağlı bir toplu pazarlık sisteminin çerçevesini oluşturmalıdır. Sistem aynı zamanda mevzuat ve destekleyici kurumlarla tarafları teşvik edici nitelikte olmalıdır. Ancak devletin toplu pazarlığı destekleme ve sistemin düzgün işlemesi için müdahalesi ile tarafların özerk müzakereler gerçekleştirmesi serbestisi arasında bir denge kurulması şarttır.

Toplu pazarlığın teşvikindeki ilk adım, örgütlenmenin önündeki yasal ve fiili engellerin kaldırılması, bireysel sendika özgürlüğünün korunması olmalıdır. Hukuki yapı kişinin sendikaya üye olma, sendikal faaliyette bulunma özgürlüğünü güvence altına almalıdır. İkinci adım ise bu yapının mümkün olduğunca çok sayıda çalışanın toplu sözleşme sisteminde yer almasını sağlayacak nitelikte oluşturulmasıdır. Toplu pazarlık hakkının kullanılması noktasında teşvik edici, uygulanabilir ve etkin bir sistemin oluşturulması hedeflenmelidir. Bu noktada fiili durum ve ülke gerçeklerinin dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur.

Sendika ve toplu pazarlık hakkı birbirini tamamlayan haklar olmakla birlikte, uluslararası sözleşmelerde sendika ve toplu pazarlık hakkı ayrı düzenlemelere konu edilmiş, açıkça toplu pazarlık hakkının sendika hakkının içerisinde yer aldığına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Nihai olarak sendikal örgütlenmenin amacından yola çıkarak bugün gelinen noktada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da bu hakların bir bütün olduğu, sendika hakkının aynı zamanda toplu pazarlık hakkını da içerdiği kabul edilmektedir. Ancak bu yorum yasal olarak kurulmuş her bir sendikanın toplu pazarlığın tarafı olabilmesi anlamına gelmemekte, hukuk sistemlerinde toplu iş sözleşmesi yetkisi bakımından ilave koşullar aranmaktadır (Jacobs, 2013: 316 vd.).

Türk Hukukunda toplu iş sözleşmesi yetkisi SenTİSK m. 41’de düzenlenmiş olup, 2822 sayılı Yasa’da olduğu gibi çifte baraj benimsenmiştir. Bu yapı her iki yasa döneminde de gerek iç hukukta gerekse ILO nezdinde eleştirilmiştir. Ancak mevcut yapıda yüzde bir oranındaki işkolu barajının bir kısım sendikalar için halen toplu sözleşme yetkisi konusunda bir bariyer oluşturduğu görülmektedir. Oranın görece düşüklüğü, düzenlemenin toplu pazarlık hakkına müdahale niteliği taşımadığı yönünde bir karşı tez olarak ileri sürülebilir. Ancak bir yandan gerek dünyada sendikal örgütlenmenin zayıflaması gerekse ülkemizdeki fiili olarak örgütlenmedeki zorluklar dikkate alındığında, yetki koşullarının isabet derecesinin değerlendirilmesi gerekir5. Çifte baraj uluslararası düzenlemelerde öngörülen toplu pazarlığın teşviki amacı ile bağdaşmakta mıdır? Ülkemizdeki sendikalaşma oranları ve yapı ile uyumlu mudur? Nitekim, özellikle 2822 sayılı Yasa’da 28 olan işkolu sayısının 20’ye düşürülmesi ve bazı işkollarının birleşmesi ile birlikte bu işkollarında çalışan sayısı artmış ve bir kısım sendikalar işkolu barajını sağlayamaz hale gelmiştir. Öte yandan yargının yavaş işlemesi ve işkolu istatistiklerine itiraz davalarının sekiz yılda sonuçlanamamasına rağmen SenTİSK m. 41/6 anlamında istatistiğin kesinleşmemesi gerekçesiyle esasen uzun yıllardır sistem içerisinde toplu iş sözleşmesi bağıtlayan işçi kuruluşlarına yetki verilmemesi ayrı bir sorun olarak ortadadır.

Bu çalışmada öncelikle uluslararası hukuk ile Alman ve İngiliz hukuku örneklerinde toplu iş sözleşmesi yetkisi bakımından belirlenen esaslar ele alınarak, özellikle ILO normları karşısında 6356 sayılı Yasa’nın sistemi değerlendirilecek, ardından işkolu istatistiklerine itirazı düzenleyen m. 41/6 kapsamında istatistiğin kesinleşmemiş olması nedeniyle uzun yıllar Sendika’ya yetki verilmemesi maddi hukuk ve usul hukuku bakımından değerlendirilmeye çalışılacaktır.

Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuk Örneklerinde Toplu İş Sözleşmesi Yetkisi

Yetki İçin Özel Kurallar Belirlenmesinin Kural Olarak Geçerliliği

Toplu pazarlık hakkına ilişkin uluslararası düzenlemeler bireysel iş hukukundan farklı olarak daha genel ve soyut niteliktedir. Bu yapının gerekçesi ülkelerin toplu müzakere kültürlerinin farklılığı, tarihsel süreç içinde farklı sistemlerin benimsenmesi ve bunların standartlaştırılmasındaki zorluktur. Toplu iş sözleşmesi yetkisinin de ülkeler bazında farklı koşullara bağlandığı görülmektedir. Bununla birlikte temelde sendikanın “toplu sözleşme yoluyla üyelerinin hak ve menfaatlerini koruma amacı” dikkate alınarak ortak bir takım esaslar benimsenmiştir. Bu esaslar, devlet ve işverene karşı bağımsızlık, demokratik bir yönetim yapısı ve etkin pazarlık gücü başlığı altında toplanabilir.

İşverene ve devlete karşı bağımsızlık ile demokratik bir yönetim yapısı, esasen bir sendikanın “çalışanların menfaatlerini korumak ve geliştirmek” amacını gerçekleştirebilmesinde özerk hareket edebilmesi ve üyelerin sendikal örgütlenme içerisinde yönetime katılabilme, faaliyette bulunabilme ve kuruluşun amacının gerçekleştirilebilmesinde söz sahibi olabilmelerini ifade eder. Demokratik bir toplumda çok sayıda işçinin menfaatlerinin gerçekleştirilmesi bakımından demokratik yapının gerekliliği de kuşkusuzdur. Sendikanın pazarlık gücüne sahip olması ise üyelerinin menfaatini korumada işveren karşısında güçlü, taleplerini kabul ettirebilecek durumda olmasını ifade etmektedir.

ILO, bir kısım sendikalara toplu sözleşme hakkının kullanımında temsil kabiliyeti bakımından yetki tanımanın, örgütlenme özgürlüğüne aykırı olmadığını kabul etmektedir. Diğer bir ifadeyle toplu sözleşme hakkı bakımından yetkili olan ve olmayan sendika ayrımı yapılması doğrudan örgütlenme özgürlüğüne aykırılık oluşturmamaktadır (Gernigon, 2009: 4). Toplu pazarlık hakkının etkin olarak kullanımı için örgütler bağımsız olmalı, işverenin ve işveren örgütlerinin kontrolü altında olmamalı ve pazarlık sürecine kamu makamları müdahalede bulunmamalıdır (Gernigon, 2009: 76). Sendikal Özgürlükler Komitesi ve Sözleşme ve Tavsiye Kararlarının Uygulanması (Aplikasyon) Komitesi kararlarında, hakkın kullanımı ve yetkili sendikanın tespitine ilişkin çeşitli ülke hukuk sistemlerinde getirilen sınırlamalar değerlendirilerek bir takım ilkeler benimsenmiştir. Bu noktada sistemin toplu pazarlığı teşvik etmek ve geliştirmek amacı çerçevesinde şekillendirilmesi hedef alınmıştır. Konumuzla bağlantılı olarak ILO’nun özellikle çifte baraj koşuluna ilişkin değerlendirmeleri aşağıda ayrıntılı olarak ele alınacaktır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Demir-Baykara kararında devletlerin kendi sistemlerini oluşturmada serbestiye sahip olduklarını ve uygun olduğu takdirde temsil yetkisine sahip sendikalara özel statü tanıyabileceklerini belirtmiştir6.

Farklı ülke uygulamaları değerlendirildiğinde yukarıda da belirtildiği üzere “bağımsızlık”, “demokratik yönetim” ve “pazarlık gücü” yetki bakımından temel koşullar olarak belirlenmektedir.

Karşılaştırmalı Hukuk Örnekleri

Alman Hukukunda anayasal örgütlenme özgürlüğünde temelini bulan toplu pazarlık hakkının kullanımında ehliyet ve yetki koşulları mahkeme içtihatları ile belirlenmiştir. İşçi kuruluşlarının toplu iş sözleşmesi yapabilmesi için öncelikle üyesi işçilerin çıkarlarını gerçekleştirmek için kurulmuş olması ve toplu sözleşme yapma iradesini taşıması aranmaktadır. Ayrıca kuruluşun serbestçe kurulmuş, demokratik bir örgütlenmeye sahip, karşı taraftan bağımsız ve işyeri üzerinde bir düzeyde örgütlenmiş olması gerekir (Ulber, 2011: 354). Esasen bu koşullar incelendiğinde amaç olarak Türk Hukukundaki sendikanın kuruluş amacı ile örtüştüğü, bağımsızlık kriterinin sendikalara hakim ilkeler kapsamında yasal mevzuatımızda yer aldığı tespit edilmektedir.

Bir işçi kuruluşunun toplu sözleşme yapma yetkisi için yukarıdaki temel koşullar yanında Alman Hukukunda aranan bir diğer koşul sendikanın “sosyal açıdan güçlü” olmasıdır. Alman Federal İş Mahkemesi’nin içtihatlarına göre bu kavram altında sendikanın karşı tarafa (işverene) taleplerini kabul ettirebilme yeteneğine sahip olması ifade edilir. Diğer bir ifadeyle, karşı tarafa çalışma koşullarını toplu sözleşme yoluyla belirleme konusunda baskı uygulayabilecek sendikalar toplu iş sözleşmesi yapabilirler. Bu noktada “sosyal açıdan güçlü” olma müzakere gücü olarak da ifade edilir ve taraflar arasında güç eşitliğinin bulunmasını amaçlar (Franzen, 2022: Rn. 11 vd.). Alman Federal İş Mahkemesi “sosyal açıdan güçlü” kavramının içeriğini objektif kriterler vasıtasıyla belirlemeye çalışmış ve bu kriterlerin her bir olayın özelliğine göre ele alınmasını benimsemiştir. Sendikanın üye sayısı, üyelerin işyerlerindeki konumu, kuruluşun organizasyon açısından yeterliliği (nesnel ve personel olarak donanımı), geçmişte başarılı olarak sözleşme yapıp yapmadıkları bu kapsamda değerlendirilir. Mahkeme’ye göre, toplu sözleşme yetkisinin belirlenmesinde uygulanacak kriterler, sendikaların kamu çıkarına dayalı ödevlerine, çalışma yaşamını düzenleme ve barışı tesis etme işlevlerine aykırı düşecek koşullara bağlanmamalıdır.

Baskı uygulayabilme kriteri üye sayısı ve yeterli organizasyonel yapı kapsamında değerlendirilirken, küçük ve yeni kurulan sendikaların faaliyetini güçleştirir. Yeni kurulan sendikaların üye sayısı az olabileceği gibi organizasyonel yapısı da güçlü olmayabilecektir. Aynı durum küçük sendikalar bakımından da geçerlidir. Ancak doktrinde bu durumun sosyal açıdan güçlü olma kriterine aykırı olmadığı kabul edilmektedir. Bu görüşe göre, yeni kurulan ve küçük sendikaların varlığı somut olayda çok yüksek sınırlar belirlenmesine karşı bir gerekçe oluşturur (Franzen, 2022: Rn.4-5).

Alman Federal İş Mahkemesi eski kararlarında “sosyal açıdan güçlü olma” kriterini katı olarak yorumlama eğiliminde iken, sonraki yıllarda daha esnek bir yoruma gittiği görülmektedir (Franzen, 2022: Rn. 12 vd.). Mahkeme üye sayısının ve icra edebilirlik unsurlarının “sosyal açıdan güçlü” olma kriteri bakımından önemli olduğunu kabul ederken, üye sayısı az olan bir sendikanın üyelerinin işyerinde kilit noktalarda görev yapması ve bir grev sırasında bu kişilerin çalışmaması nedeniyle işverene gerekli baskının uygulanabilecek olması durumunda toplu pazarlık için yetkili olduğunun kabul edilmesi gerektiğini benimsemiştir. Öte yandan Federal İş Mahkemesi’ne göre, sendikanın üye sayısının ve organizasyonel yapısının zayıf olduğu hallerde, söz konusu kuruluşun uzun süredir faaliyette bulunup bulunmadığı ve daha önce toplu iş sözleşmesi bağıtlayıp bağıtlamadığı dikkate alınmalıdır. Bir sendika bizzat toplu sözleşme müzakereleri vasıtasıyla belirli bir kapsamda, önemli sayıda toplu sözleşme akdetmişse bu durumun “sosyal açıdan güçlü” lük yönünde bir kanıt oluşturduğu, işverenin sendikayı ciddi ve gerçek bir işçi teşekkülü olarak gördüğü kabul edilmelidir7. Dolayısıyla sendikanın üye sayısı bu durumda artık diğer kriterlerle birlikte ele alınacak bir emare değil, müzakere gücü için doğrudan kanıt olarak görülmektedir. Önemli sayıda sözleşme akdedilmiş olması kural olarak organizasyonel anlamda sözleşme hazırlanması ve bağıtlandığına işaret eder. Mahkeme’nin bu noktada getirdiği sınırlama önceki sözleşmelerin salt görünüşte bir toplu sözleşme olmaması ve tümüyle işverenin taleplerini yansıtan bir sözleşme olmamasıdır (Greiner, 2011: Rn. 828; Löwisch ve Rieble, 2017: Rn. 78)8. Federal İş Mahkemesi yeni kurulan sendikalar bakımından ise kısa süre içinde çok sayıda sözleşme akdedilmiş olmasının belirleyici olmadığını, organizasyon yapısı ve örgütlenme derecesinin önemli olduğunu kabul etmektedir9. 

İngiliz hukukunda toplu iş sözleşmesi yetkisi sendikanın işveren tarafından tanınmasına bağlanmıştır. Toplu iş sözleşmesi yapmak isteyen sendikanın önce işverene yazılı olarak bu konuda başvurusu gerekir. İşverenin sendikayı bu konuda tanımaması durumunda işyerinde 21 işçiden fazla çalışan bulunmaktaysa, sendika tarafından Merkezi Tahkim Komitesi’ne başvuruda bulunularak yasal tanınma talep edilebilir. Ancak Sendikanın Merkezi Tahkim Komitesi’ne başvuruda bulunabilmesi için bağımsız bir sendika olduğuna ilişkin bir sertifikayı bu konuda yetkili kurumdan alması gerekir. Bağımsızlık, kuruluşun bir işveren veya bir grup işverenin veya işveren kuruluşunun hakimiyeti veya kontrolü altında olmamayı, bir işveren veya işveren grubu ya da birliği tarafından mali, maddi yardım veya farklı bir şekilde müdahaleye maruz kalmamayı ifade eder. Başvuru için aranan bir diğer şart sendikanın toplu pazarlık ünitesinde en az % 10 üyeye sahip olması ve işçilerin çoğunluğunun bir tanıma yönünde isteklerinin olduğuna ilişkin kanıtların (örneğin dilekçelerin) bulunması gerekir. Sendikanın toplu pazarlık ünitesinde % 50’den fazla üyeye sahip olması durumunda yetki koşulunun sağlandığı kabul edilmekle birlikte, bu oranda üye bulunmuyorsa Merkezi Tahkim Komitesi bir bağımsız üçüncü tarafça gizli oylama yapılmasına karar verir. Oylama sonunda oylamaya katılan işçilerin çoğunluğu, en az % 40 işçinin olumlu oy vermesi halinde sendikanın tanınmasına karar verilir. Sendikanın son üç yılda tanınma için başvuruda bulunmuş olması, bağımsız bir sendika olmaması veya sözleşme yapılmak istenen ünitede başka bir sendikanın tanınmış olması veya %10 üyeye sahip başka bir sendikanın tanınma başvurusunda bulunmuş olması durumunda tanınma talep edilemez 10-11 .

6356 Sayılı Yasa’da Öngörülen Çifte Barajın Ilo Tarafından Değerlendirilmesi ve Sistemin Mevcut Sendikalar Bakımından Doğurduğu Sonuç

6356 sayılı SenTİSK ile işkolu barajı % 3’e düşürülmüş ancak geçici 6. madde ile bir takım istisnalar öngörülmüştür. Buna göre, öncelikle Ekonomik ve Sosyal Konseye üye Konfederasyonlara üye sendikalar bakımından oranlar kademeli olarak belirlenmiştir. Bu bağlamda anılan sendikalar için oran Temmuz 2016’ya kadar % 1, Temmuz 2016-Temmuz 2018 arası dönem için % 2 ve bu tarihten sonra % 3 olarak belirlenmiştir. Ayrıca en son yayınlanan 2009 istatistiği sonrasında, 15.09.2012 tarihine kadar kurulmuş ve Ekonomik ve Sosyal Konseye üye olmuş işçi sendikalarına Ocak 2013 istatistiğinin yayınlanmasına kadar salt işyeri veya işletme çoğunluğuna göre yetki verilmesi öngörülmüştür. Nihayet, Ocak 2013 istatistiğinin yayımlandığı tarihe kadar Bakanlığa yetki başvurusunda bulunan sendikalar ile Yasanın yürürlüğünden önce imzalanmış toplu iş sözleşmesi Ocak 2013 tarihinden sonra sona erecek sendikaların, bir sonraki toplu iş sözleşmesi ile sınırlı olarak Temmuz 2009 istatistiklerine ve mülga 2822 sayılı Yasa hükümlerine göre yetkili sayılacakları benimsenmiştir.

Oranın düşürülmesine rağmen baraj altı kalan sendikaların varlığı karşısında 6552 sayılı yasa ile işkolu barajı % 1’e düşürülmüş, ancak % 1 oranını sağlayamayan sendikalar için geçici 6. maddede getirilen düzenleme en son 30.05.2019 tarihinde iki yıllık süreyle toplamda üç kez uzatılmıştır. Bugün halen tüm sendikalar için işkolu barajı % 1 olarak yürürlüktedir.

6356 sayılı Yasa’nın bu hükümleri değerlendirildiğinde o dönem için şu saptamaları yapmıştık: “Bir yandan işkolu barajı düşürülürken, düşürülen barajla dahi sendikaların gerçekte yetki alamaması ve yüksek baraj döneminde yayımlanan istatistik ve yüksek baraja göre yetkili sayılmaları ülkemize özgü trajik bir durumu ortaya koymaktadır. Bazı işkollarında % 1 oranının sağlanamaması sendikal örgütlenmenin içinde bulunduğu durumu gösterirken, aynı zamanda bu oranın ülkemiz gerçeklerine uygun olmadığını da ortaya koymaktadır” (Alpagut, 2012: 38 vd.) .

6356 sayılı Yasanın kabulünün ardından işkolu barajının iptali talebiyle Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuru, mevcut düzenlemenin AY m. 13, 51 ve 53’e aykırılık oluşturmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Mahkeme’ye göre, “İşkolu barajı, sendikaların sayısının makul seviyede kalmasını sağlayarak sendikalar arası yıkıcı rekabeti önlemek ve bu suretle işverenden bağımsız güçlü sendikaların toplu iş sözleşmesi tarafı olabilmelerini temin etmek amacına dayanmaktadır. Bağımsız ve güçlü sendikaların toplu iş sözleşme tarafı olabilmelerinin temin edilmesi, çalışanların sendikal haklardan daha etkin bir şekilde yararlanmaları sonucunu doğurmakta olup bunun, sendikal hak ve özgürlüklerin korunmasına hizmet edeceği açıktır. Dolayısıyla işkolu barajı öngörülmesinde, anayasal açıdan meşru bir amaca dayanıldığı anlaşılmaktadır. Ancak toplu sözleşme yapılabilmesi için işkolu barajı öngörülmek suretiyle sendika hakkına yapılan müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen ilkelere uygun olması gerekmektedir. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca, temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahaleler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Ölçülülük ilkesi, yasal önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişli olmasını, ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder…Toplu sözleşme hakkı sendika özgürlüğünün önemli bir parçasını oluştursa da sendikal özgürlükler toplu sözleşme hakkından ibaret olmayıp bunun dışında başka araçlar da bulunmaktadır. Anayasanın 51. maddesinin birinci fıkrasında, sendikaların, çalışanların “ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek” amacıyla faaliyet gösterecekleri ifade edilmiş, ancak hangi araçlarla bu amacı gerçekleştirecekleri hususunda herhangi bir sınırlamaya gidilmemiştir. Dolayısıyla tüm sendikalara toplu sözleşme hakkı tanınmasının çalışanların “ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerinin korunması” amacı bakımından zorunluluk taşıdığı söylenemez. Bu itibarla, en yüksek temsil gücüne sahip sendikalara toplu görüşme yapma yetkisi tanınması kanun koyucunun takdirindedir. Bununla birlikte, toplu sözleşme yapma yetkisini haiz bulunmayan diğer sendikaların üyelerinin “ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerinin korunması”nı temin edecek araçlardan tamamen yoksun bırakılmamaları gerekmektedir. Çoğunluğu sağlayamayan sendikaların, toplu pazarlığa katılamasalar da en azından üyelerinin hak ve çıkarlarını dile getirme imkanından tamamen mahrum bırakılmaları durumunda sendikal haklara yapılan müdahalenin ölçülü olmayacağı söylenebilir” 12.

Anayasa Mahkemesi’nin güçlü sendikacılık temelli gerekçesi esasen teorik olarak uluslararası ve karşılaştırmalı hukuk bakımından yerindedir. Ancak sorun yukarıda da belirtildiği gibi meşru bir amaca dayalı mevcut yapının fiili olarak sendikal örgütlenme ve toplu pazarlık hakkı üzerindeki etkisidir. İşkolu barajı bu amacı gerçekleştirmede elverişli bir vasıta mıdır? Kanunun kabulünden bu yana mevcut yapı güçlü sendikacılık idesine katkıda bulunmuş mudur?

6356 sayılı Yasa’nın yürürlüğü sonrasında işkolu barajı ILO denetim organlarının önüne gelmiş ve konu yeniden değerlendirilmiştir13. İşkolu barajını sağlayamayan sendikalar arasında yer alan Sosyal-İş Sendikası tarafından 2013 yılında ILO’ya yapılan başvuruda “işkolu barajının” 87 ve 98 sayılı sözleşmelerle uyumlu olmadığı, örgütlenme ve toplu pazarlık hakkını ciddi şekilde ihlal ettiği ileri sürülmüştür. Yine bu kapsamda her ne kadar 2822 sayılı Yasa’da % 10 olan işkolu barajı 6356 sayılı Yasa’da % 3’e düşürülse de diğer başka faktörler nedeniyle oranın düşürülmesinin sadece sayısal bir anlam ifade ettiği, gerçekte olumlu bir etkisinin bulunmadığı belirtilmiştir. Buna göre yeni yapıda barajın düşmesinin aksine bazı durumlarda yükseldiği ileri sürülmüştür. Olumsuz etkide bulunan faktörler olarak, 6356 sayılı Yasa’da işkolunda çalışan işçi sayısının tespitinde Sosyal Güvenlik Kurumu’nun verilerinin esas alınacağının öngörüldüğü ve Sosyal Güvenlik Kurumunun veri tabanında çalışan sayısının daha fazla olduğu dolayısıyla toplam işçi sayısı ve her bir işkolundaki işçi sayısının ciddi şekilde arttığı ifade edilmiştir. Öte yandan 2822 sayılı Yasa’da 28 olan işkolu sayısının 6356 sayılı Yasa’da 20’ye düşürülmesi neticesinde birleştirilen işkollarındaki işçi sayısının arttığı ve bazı sendikalar açısından bu durumun % 10 oranının düşmesi yerine aksine yükselmesi, çok daha fazla işçiyi üye kaydetmesi zorunluluğunu beraberinde getirdiği belirtilmiştir.

Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi Sosyal-İş Sendikası’nın başvurusu üzerine yaptığı değerlendirmede, Komitenin uzun süredir bu tür çifte barajın işletmede bir toplu pazarlık için engel oluşturabileceğini, bir sendikanın işkolundaki temsil gücüne bakılmaksızın bir toplu sözleşme pazarlığı yapabilmesi gerekliliğini tekrarlamıştır. Komite bir işkolundaki sendikanın işyeri/işletme düzeyinde toplu sözleşme müzakereleri için sadece işyeri/işletme düzeyinde yeterli temsil gücünün bulunmasının yeterli olduğu görüşünü tekrarlamıştır (ILO, 2006: para 957). Ayrıca daha önce de toplu pazarlık için çifte baraj konusunu ele aldığını ve 2822 sayılı Yasa döneminde çifte barajın toplu pazarlığın teşviki ve işletme düzeyinde engelsiz bir toplu pazarlığın gerçekleştirilmesinde olumlu etkisinin bulunmadığını, Türk Hükümeti’nden yasal düzenlemenin 98 sayılı Sözleşme’nin 4. maddesi ile uyumlu hale getirilmesinin ısrarla talep edildiğini belirtmiştir. Komite çifte barajın, serbest temsiliyet (yetki) bakımından toplu pazarlık ilkeleri karşısında sorun yarattığı görüşündedir14.

Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi Türk Hükümeti’nin 6356 sayılı Yasada işkolu barajının düşürüldüğü konusundaki açıklamasını ayrıca değerlendirmiştir. Komite 2013 yılında barajın % 1’e düşürülmesine rağmen, Sosyal İş Sendikası’nın değişiklik öncesi mevcut yetkisini, değişiklik sonrası kaybettiği hususunun göz ardı edilemeyeceğini belirtmiştir. Komite istatistiklerin oluşturulmasındaki değişiklik ve işkolu sayısının azaltılması nedeniyle ortaya çıkan duruma ilişkin değerlendirmede bulunduktan sonra, çifte barajın uyumlu bir endüstriyel ilişkiler bakımından yararlı olmadığını ve 98 sayılı Sözleşmenin 4. maddesinde öngörülen toplu pazarlığın teşvikini sağlamadığı, nihai olarak ülkedeki toplu sözleşmeden yararlanan işçi sayısının azalması sonucunu ortaya çıkardığı belirtilmiştir. İşyeri ve işletme barajı ile ilgili olarak ise Komite bir kez daha görüşünü tekrarlayarak, eğer bu oranları sağlayan bir sendika bulunmamaktaysa işyerinde üyesi bulunan sendikalara kendi üyeleri için toplu pazarlık hakkının tanınması gerektiğini vurgulamıştır. Komite, Hükümetten gecikmeksizin 6356 sayılı Yasanın sendikal hareket ve ulusal toplu pazarlık mekanizmasına etkisini tümden gözden geçirmesini, bu aşamada sosyal taraflarla tam bir danışma prosedürü izlemesini ve ortaya çıkan sonuçlara göre Yasa’nın değiştirilmesini talep etmiştir.

ILO Uzmanlar Komitesi’nin 2018 tarihli raporunda, Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi’nin Türk Hükümeti’nden yeni yasanın uygulanmasının sonucu olarak, hiçbir işçi örgütünün toplu olarak pazarlık yapma kapasitesini kaybetmemesini sağlamasını talep ettiğini, 6356 sayılı Kanun’da işyeri barajı yanında işkolu barajı aranmasının ülkede toplu sözleşmelerin kapsadığı işçi sayısındaki azalmaya neden olabileceğini, 98 sayılı Sözleşme’nin 4’üncü maddesi doğrultusunda toplu pazarlığı teşvik etmediğini tespit ettiği belirtilmiştir. Rapordaki tespitlerden bir diğeri, Komite tarafından Türk Hükümetinden, 6356 sayılı Yasanın yetki barajı bakımından sendikal hareket ve ulusal toplu pazarlık mekanizması üzerindeki olumsuz etkisinin tam olarak gözden geçirilmesinin talep edildiğidir. Bu konuda Hükümet ILO teknik yardımından yararlanmaya davet edilmiştir. Komite tarafından daha 2013 yılında “yüzde birlik barajın toplu pazarlık mekanizması üzerinde olumsuz etkisinin teyit edilmesi halinde kaldırılması amacıyla yasanın revize edilmesi” talep edilmiştir. Belirtmek gerekir ki, aynı yöndeki değerlendirmeler Sözleşme ve Tavsiye Kararlarının Uygulanmasına İlişkin Uzmanlar Komitesi tarafından da 2017 yılında yapılmıştır. Sonuç olarak, % 1’lik barajın toplu pazarlık mekanizmasına olumsuz etkide bulunduğu, Hükümetin geçici düzenlemelerle bu konuda önlem aldığı ancak baraj şartının sürdürülmesinin sosyal taraflarla değerlendirilmesi ve olumsuz etkide bulunduğunun saptanması halinde Yasanın revize edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiştir (ILO Türkiye Ofisi, 2018: 25-28).

İşkolu barajı, ILO’nun Uluslararası Sözleşme ve Tavsiye Kararlarının Uygulanmasına İlişkin Uzmanlar Komitesi’nin 2021 yılı raporunda yeniden ele alınmıştır (ILO, 2021: 234 vd.). Raporda, Sendikal Özgürlükler Komitesinin 6356 sayılı yasada öngörülen çifte baraj koşulunu daha önceki yorumlarında da ele aldığı, bu arada 6552 sayılı Yasa ile % 3’lük işkolu barajının 2014 yılında % 1’e düşürüldüğü ayrıca 6 Eylül 2018’e kadar 6356 sayılı Yasa öncesi işkolu barajını sağlayan sendikalara yasal muafiyet tanındığı belirtilmiştir. İşkolu barajına ilişkin muafiyetin geçici olması nedeniyle bir kısım sendikaların endişelerini dile getirdiği ve Komite’nin Türk Hükümeti’nden bu muafiyetin 6 Eylül 2018 tarihinden sonra da geçerli olacak şekilde uzatılıp uzatılmadığı ve bu noktada verilen kararın muafiyet tanınmış sendikaların toplu pazarlık gücü üzerindeki etkisi hakkında bilgi talep edildiği vurgulanmıştır. Komite bu çerçevede Türk Hükümeti’nden işkolu barajını değerlendirmesini beklemektedir. İşkolu barajının uygulanmaya devam etmesinin sendikal hareketler ve bir bütün olarak toplu pazarlık mekanizması üzerindeki etkisi, sosyal taraflarla danışma içinde incelenmeye devam edilmeli ve ulusal toplu pazarlık mekanizmasının kapsayıcılığı üzerinde olumsuz bir etki tespit edilirse barajın kaldırılması için yasa yeniden gözden geçirilmelidir. Raporda Türk Hükümeti’nin konuya ilişkin açıklamalarına yer verilmiştir. Buna göre Türk Hükümeti, 6356 sayılı Yasanın sosyal taraflara danışılarak oluşturulduğunu, Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra da tarafların görüş ve değerlendirmelerinin alındığını, sosyal tarafların bir kısmının işkolu barajının devamlılığını isterken, diğerlerinin oranın azaltılması veya tamamen kaldırılması görüşünde olduğunu ve sonuçta bu konuda bir anlaşmaya varılamadığını, anlaşma sağlanması halinde gerekli adımların atılacağını belirtmiştir. Bu arada Hükümet tarafından işkolu barajı muafiyet süresinin 12 Haziran 2020’ye kadar bir kez daha uzatıldığı bildirilmiştir. Düzenlemenin geçici olarak yapılması nedeniyle Komite bir kez daha Türk Hükümeti’nden yeniden uzatmaya karar verilip verilmediği eğer verilmemişse bu durumun daha önce yetkilendirilmiş örgütlerin toplu pazarlık kapasiteleri üzerindeki etkisi ve yapılmış toplu sözleşmelerin durumuyla ilgili bilgi talep etmiştir. Öte yandan işkolu barajının sendikal hareketler ve bütün olarak ulusal toplu pazarlık mekanizması üzerindeki etkisinin sosyal taraflarla danışma içerisinde değerlendirilmesine devam edilmesi ve bilgi sunulması istenmiştir.

Yetki ile ilgili olarak ayrıca işyeri-işletme barajı ele alınmış ve ilgili pazarlık ünitesinde hiçbir sendikanın gerekli üye oranını sağlayamaması halinde bu birimde örgütlenmiş sendikaların tek başına veya birleşerek en azından kendi üyeleri için bir toplu sözleşme akdetmeleri gerektiğini vurgulamıştır. Esasen bu açıklama Sendikal Özgürlükler Komitesi’nin raporlarında uzun yıllardır yer almaktadır. Toplu pazarlık konusu ünitede üye sayısı itibariyle çoğunluğun veya yüksek bir oranın aranmasının öncelikli veya münhasır hak oluşturabileceği kabul edilmekle birlikte bu koşulu hiçbir sendikanın yerine getiremediği durumlarda sendikalar yine de kendi üyeleri için toplu sözleşme bağıtlayabilmelidirler. Hükümetin sosyal tarafların bu konuda uzlaşı içinde olmadığı savına karşı Komite, sosyal tarafların görüşünün alınmasının önemli olduğu ancak sözleşmeyi uygulamanın Hükümetin sorumluluğunda bulunduğunu hatırlatmıştır.

AB’nin ilerleme raporlarında 2014 yılından itibaren toplu pazarlık için öngörülen çifte barajın kısıtlayıcı nitelikte olduğu, % 1’lik bu barajın toplu pazarlık için önemli bir engel oluşturmaya devam ettiği, 2015 yılında AB Komisyonu tarafından Türkiye’nin sendikalar için çifte baraj şartını kaldırması gerektiği kanaatini açıkladığı, 2016 yılı raporunda toplu pazarlığa ait çifte barajın olması gibi eksikliklerin Avrupa Standartları ve ILO Sözleşmelerine aykırı olduğunu belirttiği tespit edilmektedir. 2018 yılı ilerleme raporunda ise “toplu pazarlık için çifte baraj ve kamu görevlileri için grev hakkı olmamasının Türkiye’nin bu faslın ana açılış kriteri olan sendikal haklara ilişkin Avrupa standartları ve ILO Sözleşmelerine uyum kriterini karşılamasının önündeki başlıca engeller olmaya devam ettiği” vurgulanmıştır.

Yukarıda da belirtildiği gibi toplu pazarlık hakkının teşviki, hakkın etkin olarak kullanımının sağlanması ve hakkın dayandığı tarafların “ekonomik ve sosyal durumlarını, çalışma şartlarını düzenlemek amacının” yerine getirilebilmesi kuşkusuz güçlü bir sendikanın varlığını gerektirir. Toplu iş sözleşmesi hakkının özü, tanınma amacı ekonomik ve sosyal yönden işverene karşı bağımlı olan işçinin çalışma koşullarının saptanmasında bireysel olarak kullanamadığı özerkliğin korunması, sağlanmasıdır. Toplu iş sözleşmesi hakkı yoluyla irade özerkliği sosyal taraflar eliyle daha üst seviyede kullanılabilecektir. İşçilerin örgütlenmesi ve bu yolla ilişkilerin kollektifleşmesi ve menfaatlerin kollektif olarak gerçekleştirilmesi amaçlanır. Örgütlü güç etrafında toplanan işçilerin, işverenlerle daha üst bir alanda işçi lehine bir güç ilişkisi ile eşit duruma gelmesi söz konusudur (Alpagut, 2002: 49 vd.). Bu amaç ve hedefin gerçekleştirilebilmesi için sendikanın güçlü olması gerektiği açıktır. Devlet toplu pazarlık hakkını düzenlerken güçlü sendikayı hedef almalıdır. Ancak hakkın düzenlenmesi hakkın tanınma amacı kapsamında ve ölçülülük ilkesi çerçevesinde gerçekleştirilmelidir. Toplu pazarlıkta taraf eşitliğini sağlama amacının ötesinde bir sınırlama hakkın özüne aykırılık oluşturur.

Sendika hakkının kural olarak toplu iş sözleşmesi hakkı ile bütünlük arz ettiği ancak her sendikanın toplu sözleşme yetkisine sahip olmayacağı gerek uluslararası hukukta gerekse karşılaştırmalı hukukta kabul edilmektedir. Bu noktada “güçlü sendika” kriterinin genel olarak benimsendiği görülmektedir. Hedef “güçlü sendika” olmakla birlikte kavramın içeriği ülkeler bazında farklılık arz etmektedir. Genel kabul görmüş kriterler değerlendirildiğinde temelde sendikanın “pazarlık gücü”ne sahip olması aranmaktadır. Pazarlık gücü öncelikle sendikal örgütlenmenin bağımsızlığını gerektirir, ardından işverene taleplerini kabul ettirebilme gücü, toplu iş sözleşmesi bağıtlamak için yeterli ve gerekli organizasyona sahip olmayı ifade eder. Sendikanın toplu iş sözleşmesi yoluyla işçilerin çalışma koşullarını adil biçimde düzenleyebilmesi kuşkusuz işveren ve devlete karşı bağımsızlığını gerektirir. Bu konuda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak pazarlık gücü noktasında üye sayısı önemli olmakla birlikte aranan sayının ülkedeki sendikalaşma düzeyi ile uyumlu olması ve toplu pazarlığı teşvik edici nitelik taşıması önem kazanmaktadır. Dolayısıyla ortaya çıkan soru işkolu toplu iş sözleşmesinin mevcut olmadığı yasal sistemde, o işkolunda belirli bir üyelik oranın aranmasının pazarlık gücü bakımından belirleyici kabul edilmesinin isabetli olup olmadığıdır. Amaç sarı sendikacılığın önlenmesi, toplu iş sözleşmesinin işverenin talepleri yönünde şekillenmemesidir. Salt yüzde birlik bir oranın doğrudan bu amacı sağladığı söylenebilecek midir? Sendikanın üye sayısı aynı zamanda mali gücü bakımından önemlidir. Mali açıdan güçlü olma grev esnasında üyelerine yardım kapasitesine işaret eder. Dolayısıyla grevi sürdürebilme noktasında pazarlık gücünü belirlediği kabul edilir. Bununla birlikte, grevin uygulamada son derece az görüldüğü ülkemizde işkolu barajı bakımından bu düşünceden hareket edilmesinin ne derece isabetli olduğu tartışılabilir nitelik taşır. Sendikal örgütlenme ülkemizde işkolu esasına dayandığı gibi işkolu barajında da tüm ülke çapında örgütlenmenin dikkate alınması karşısında fiilen belirli alanlarda üye sayısı itibariyle çok güçlü ve fiilen etkin pazarlık gücüne sahip olabilecek bir sendikanın işkolu barajını sağlayabilmesi mümkün olmayabilmektedir. Bu noktada Alman Hukukunda dikkate alınan üye sayısı kriterinin sendikanın faaliyet gösterdiği uzmanlık alanı yanında coğrafi alanın da dikkate alınarak tespit edildiği belirtilmelidir.

Sendikal örgütlenme dünyada gerileme eğiliminde olduğu gibi Türkiye’de de halen düşük oranlarda seyretmektedir. OECD ülkeleri ortalamasında 2000 yılında % 20,9 olan sendikalı işçi sayısı 2019 yılında 15,8’e düşmüştür. Türkiye’de göreceli olarak bir artış bulunmakla birlikte oran 2019 yılı için 9,9’la ortalamanın altındadır15. Toplu sözleşmeli işçi oranları değerlendirildiğinde 2018 yılında Türkiye’de bu oran 8,1 iken, Avusturya’da 98, Belçika’da 96, Danimarka’da 82, Fransa’da 98, Almanya’da 54, İsveç’te 88 olduğu ve OECD ülkelerindeki ortalama % 32,1’in çok altında kaldığı tespit edilmektedir16. Bu noktada ILO raporlarında da yer aldığı üzere mevcut sistemin yeterliliğinin gözden geçirilmesi gerektiği açıktır.

Türk hukuku bakımından önemli bir sorun işkollarının 6356 sayılı Yasa ile birleştirilmesi sonucu birleştirilen işkollarında üye sayısının bir anda artması ve yıllarca başarılı bir şekilde toplu sözleşme bağıtlamış sendikaların baraj altı kalmasıdır. Bu kapsamda örnek olarak Nakliyat-İş Sendikası’nın durumu çarpıcıdır. 6356 sayılı Yasa ile kara taşımacılığı, hava taşımacılığı ve demiryolu taşımacılığı tek bir işkolu altında birleştirilmiştir. Üç ayrı işkolunun tek bir işkolu altında birleştirilmesi güçlü sendikacılık gerekçesine dayandırılmakla birlikte, esasen bu yolla güçlü sendikalara ulaşılmasının mümkün olamayacağı o dönemde doktrinde açıkça ifade edilmiştir. 6356 sayılı Yasanın yürürlüğü öncesinde demiryolu ve hava taşıma işkolunda bu işkollarının özelliği, ihtiyaçları doğrultusunda ortak menfaatlerin korunması amacıyla kurulmuş ve faaliyette bulunan sendikalar ile üyelerinin, kara taşımacılığı işkolunda çalışanlarla birleşerek ortak faaliyet göstermesinin beklenmesi makul bir yaklaşım değildir. Nitekim, fiiliyatta da bu durum ortaya çıkmış, işkollarında önde gelen sendikalar olan Hava İş Sendikası yine sadece hava taşıma işkolunda çalışanlar tarafından tercih edilmekte, Demiryol-İş Sendikası yine demiryolu işçileri tarafından tercih edilmektedir. Bu durumun nedeni sendikaların isimlerinden de yansıdığı üzere belirli alanlarda uzmanlaşmış olmalarıdır. Tek bir işkolu altında birleşme ile toplam işçi sayısının artması karşısında güçlü sendika amacının aksine, köklü bir kısım sendikalar baraj altı kalarak tümüyle işlevsiz bırakılma riskiyle karşı karşıya kalmışlardır (Engin, 2013: 148). Oysa amaçlanan müzakere gücünün, aynı zamanda uzmanlaşmayı içermesi gerektiği kuşkusuzdur. Her ne kadar farklı işkollarında faaliyet gösteren bu sendikaların işkollarının birleştirilmesi sonrası, tek bir tüzel kişilik altında birleşme imkanları sav olarak ileri sürülebilirse de, fiili uygulama çeşitli nedenlerle arzu edilen şekilde gerçekleşmemiştir.

Toplu iş sözleşmesi yetkisi ile amaçlananın işveren ve devletin etkisinden bağımsız pazarlık gücünün sağlanması olduğu dikkate alındığında, işkollarının birleştirilmesi sonrası ortaya çıkan durumun toplu pazarlık hakkının teşviki yerine örgütlü bir kısım sendikanın doğrudan dışlanması sonucunu doğurduğu söylenmelidir. Nitekim 2020 yılında geçici olarak tanınan muafiyetin kaldırılması ile birlikte baraj altında kalan sendikaların salt işkollarının birleştirilmesi nedeniyle pazarlık gücünün ortadan kalktığından söz edilebilecek midir? Yukarıda da belirtildiği gibi Alman Hukukunda sendikanın faaliyet alanı itibariyle sahip olduğu üye sayısı toplu sözleşme yetkisi bakımından dikkate alınan kriterlerden biridir. Ancak bir sendikanın daha önce o faaliyet alanında önemli sayıda sözleşme bağıtlamış olmasının pazarlık gücüne işaret ettiği, işveren tarafından taleplere uyma yönünde bir kanıt oluşturduğu kabul edilmektedir. Bu hareket noktası özellikle işkollarının birleşmesi nedeniyle baraj altı kalan sendikalar bakımından Türk Hukukunda da Yasakoyucu tarafında değerlendirilmelidir17.

Esasen toplu pazarlık sisteminin işleyişinde temel unsur olan toplu sözleşme yetkisi bakımından benimsenen yapının ve özellikle işkolu barajının güçlü sendikacılık idesine katkısının bulunmadığı açıktır. Sistem ne güçlü sendikalar ne de örgütlü işçi grupları yaratabilmiştir. Bir kısım sendikalar bakımından baraj sorununun olmaması seneler öncesinde gerçekleşen örgütlenmenin işyerleri/işletmelerde devamının neticesidir18. Dolayısıyla yerleşik bir örgütlenme ve toplu sözleşme uygulamasının olduğu yerlerde varlığını sürdüren sendikalar bakımından işkolu barajı sorunu yaşanmamaktadır. Öte yandan sendikal örgütlenmede siyasi tercihlerin zaman zaman ön plana çıkması nedeniyle yeni örgütlenmeler ortaya çıkabilmekte ve bu sendikaların baraj sorunu bulunmamaktadır. Kısacası sağlıklı işleyen bir sendikal örgütlenme ve toplu pazarlık mekanizmasından söz etmek olanaklı görünmemektedir.

Mevcut durum doktrinde GÜZEL tarafından isabetli olarak şu sözlerle ifade edilmiştir “Güçlü sendikacılık adına yapılan düzenlemeler ve benimsenen model, sendika sayısını azaltmada başarılı görünmekle birlikte, çok sayıdaki sendikayı ise toplu sözleşme bağıtlama olanağından, işçileri de toplu sözleşme hakkından yoksun bırakma gibi bir çelişki ve sonucu beraberinde getirmektedir. Somut rakamların yansıttığı bu gerçek, özellikle yetkili sendikanın tespiti açısından aranan % 1 işkolu barajının isabetsizliğini de gözler önüne sermektedir” (Güzel, 2016: 932).

Toplu Sözleşme Hakkının Kullanılmasında İşkolu İstatistiklerine İtiraz Davaları

İstatistiğe İtirazın Yetki Sürecine Etkisi

SenTİSK m. 41/5’de işkolu istatistikleri düzenlenerek yayımlanan istatistiğin toplu iş sözleşmesi ve diğer işlemler için yeni istatistik yayımlanıncaya kadar geçerli kabul edildiği belirtildikten sonra 41/6’da, “Yayımından itibaren onbeş gün içinde itiraz edilmeyen istatistik kesinleşir…” hükmüne yer verilmiştir. Hükmün mefhum-u muhalifinden onbeş gün içinde istatistiğe itiraz edilmesi durumunda istatistiğin kesinleşmemiş olduğu sonucu çıkmaktadır.

Bu noktada 41. maddenin bir bütün olarak yorumuyla yayımlanmanın doğrudan kesinleşmeye imkan vermediği, kesinleşme için itiraz süresinde istatistiğe itiraz edilmemiş olması gerektiği, itiraz edilmesi durumunda ise itiraz sonuçlanıncaya kadar istatistiğin “kesinleşmemiş” olduğu anlaşılmaktadır.

Maddede yer alan kesinleşme ifadesi istatistiğin hukuk alanında bağlayıcılık kazandığı, icra edilebilirlik vasfını elde ettiği anlamını taşır. Dolayısıyla itiraz edilmesi durumunda istatistik bağlayıcılık kazanmayacak, hukuki işlemler bakımından uygulanabilir, icra edilebilir nitelik taşımayacaktır. İdari işlemler bakımından da geçerli bu yoruma örnek olarak SenTİSK m. 43/1’de düzenlenen yetki itirazı verilebilir. Toplu iş sözleşmesi sürecinde olumlu yetki tespiti üzerine yapılan itiraz sürecinin tamamlanması, daha açık bir ifadeyle tespit bildirimine 6 işgünü içinde itiraz edilmemesi veya itirazın red ile sonuçlanması durumunda Bakanlığın tespiti (yetki) kesinleşir.

İstatistik bakımından belirtilmesi gereken husus, itirazın hukuki niteliği itibariyle esasen sadece itiraz eden sendikayı değil, itirazın o işkolundaki tüm sendikaları etkileyebilecek olmasıdır. Nitekim bu nedenle Yargıtay kararlarında da itiraz davasında davanın sonucundan etkileneceği açık olan işkolundaki diğer sendikaların davalı gösterilmesi aranmaktadır19. Öyle ki, işkolu istatistiğinin her bir işkolunda çalışan işçi sayısını ve her bir sendikanın üye sayısını içerdiği dikkate alındığında, itiraz o işkolundaki toplam veya o işkolundaki münferit sendikanın üye sayısı ile ilgili olacak, dolayısıyla itiraz sonucu olası hatanın düzeltilmesi toplam işçi sayısı gibi her bir sendikanın üye sayısını da etkileyebilecektir. Sonuç olarak bir sendikanın üye sayısı düşerken, bir diğerinin/diğerlerinin artabilecek bunun sonucu olarak oranlar değişebilecektir.

İstatistiğe itirazın o işkolundaki işçi ve sendikalara üye sayısını etkileyebileceği dikkate alındığında, itiraz edilen istatistiğin esasen teorik olarak o işkolundaki tüm sendikalar bakımından kesinleşmemiş istatistik niteliği taşıdığı kabul edilmelidir. Kesinleşmemiş, uygulanabilir nitelik taşımayan bir istatistiğe dayanarak salt itiraz eden sendikaya değil, diğer sendikalara da yetki verilmesi hukuken mümkün görülmemelidir.

Bakanlığın uygulamasında kesinleşme ifadesinin adeta salt itiraz eden sendika bakımından uygulanabilir olmama şeklinde yorumlandığı görülmektedir. Öyle ki, Bakanlık itiraz eden sendika dışında o işkolundaki diğer sendikalara bu istatistiği dikkate alarak yetki belgesi vermekte, adeta kesinleşmiş bir istatistiğin varlığından hareket etmektedir. Ancak bu yorum tarzı ve uygulamanın ciddi sakıncaları bulunmaktadır. Nitekim itiraz sürecinin sonunda aynı işkolundaki bir diğer sendikanın işkolu barajı altında kalması söz konusu olursa, bu aşamada verilmiş yetki ve bu yetkiye dayalı olarak yapılmış toplu iş sözleşmesinin akıbeti ne olacaktır? İdare hukukunda kazanılmış hak kavramının da bulunmadığı dikkate alındığında bu sorunun çözümündeki güçlük ortaya çıkmaktadır. Öte yandan, itiraza konu istatistikte barajı aşmış görünen sendika bakımından istatistiğin uygulanabilirliği kabul edilirken, barajı geçmeyen sendika bakımından sendikal hakkın kullanımının uzun bir dava süresince engellenmesi eşitlik ilkesi bakımından da sorunludur.

Sendika ve Toplu İş Sözleşmesi Hakkı ve Makul Sürede Yargılama

 SenTİSK m. 41/6 hükmünde istatistiklerin önemi dikkate alınarak, itiraz sürecinin sonuçlanması bakımından oldukça kısa süreler öngörülmüştür. Bu süreler, itiraz için onbeş gün, yerel mahkemede karar verilmesi için onbeş gün, istinaf incelemesi için bir ay ve temyiz incelemesi için bir aydır. Toplamda itirazın sonuçlanması için yasakoyucunun öngördüğü süre üç ay olup, kuşkusuz bu sınırlamanın nedeni bir anayasal hakkın kullanımının engellenmemesi, sürüncemede bırakılmamasıdır.

Ülkemiz yargı uygulaması dikkate alındığında yasada öngörülen bu süreler içerisinde davaların sonuçlanmasının mümkün olmadığı açıktır. Nitekim bir kısım sendikalar tarafından 2013 istatistiğine yapılan itiraz davaları halen sonuçlanmamıştır. Taşımacılık işkolunda örgütlü Nakliyat İş Sendikası gibi Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar işkolunda kurulu Sosyal-İş Sendikası tarafından açılan 2013 yılı istatistiklerine itiraz davası örnek verilebilir. Yargıtay’ın 2021 tarihli bir kararında, 2013 yılı işkolu istatistiğine karşı itiraz edildiği ve yargılamanın halen derdest olduğu belirtildikten sonra, yayımlanan istatistiklere itiraz edilmesi durumunda itiraza ilişkin davanın bekletici mesele yapılması ve mahkeme kararının ve istatistiğin kesinleşmesinin beklenmesi gerektiğine hükmedilmiştir20.

Davaların uzun sürmesi neticesinde sekiz sene boyunca istatistiğin kesinleşmemesi gerekçesiyle bir işçi sendikasına yetki verilmemesi sendika bakımından kollektif sendika özgürlüğüne, işçi bakımından toplu sözleşme hakkına ve uluslararası normlara aykırıdır.

Anayasa Mahkemesi, 2020 yılında verdiği iki kararında, SenTİSK m. 43 çerçevesinde açılan yetki tespitine itiraz davalarında yargılamanın uzun sürmesinin (yargılama bir başvuruda dört yıl, diğer başvuruda dokuz yıl sürmüştür) Anayasa’nın 51. maddesinde düzenlenen sendika hakkını ihlâl edip etmeyeceğini incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin 19.11.2020 tarihli ilk kararına konu olan olayda Türkiye Gıda ve Şeker Sanayi İşçileri Sendikası (Şeker İş), 2014 yılında yetki tespitine itiraz davası açmış olup; bu dava 2018 yılında karara bağlanmıştır. Mahkeme’nin 15.12.2020 tarihli ikinci kararına konu olan olayda ise Türkiye Petrol, Kimya Ve Lastik Sanayii İşçileri Sendikasının 2007 yılında açtığı yetki tespitine itiraz davası 2016 yılında karara bağlanmıştır21.

Anayasa Mahkemesi, söz konusu kararında, sendika hakkının devlete pozitif yükümlülükler getirdiğinden yola çıkmış ve toplu iş sözleşmesi (TİS) yetki sürecine yapılan kısıtlayıcı müdahalelerin yanı sıra yetki tespiti sürecinde devletin bu sürece ilişkin uyuşmazlıkları makul sürede sonuçlandıramamasının da sendika hakkına telafi edilemeyecek zararlar verebileceğini belirtmiştir22. Mahkeme’ye göre yetkili sendikanın tespiti, hem sendikaları hem işçileri hem de işverenleri yakından ilgilendiren hukuki bir uyuşmazlık olduğu için, bunun çözümlenmesi amacıyla açılan bir davanın sürüncemede bırakılması tek başına dahi devletin pozitif yükümlülüğünün ihlali anlamına gelebilir 23.

Mahkeme, yetki tespitine itiraz davasının 4 yıl ve 9 yıl içinde karara bağlanmasının, davanın makul süre içinde sonuçlandırılmadığı anlamına geleceğini tespit etmiştir. Bunun ardından Mahkeme, bu uzun süreler içinde sendikanın sendikal haklarını kullanamamış olmasının, aynı zamanda sendikaya üye olan işçilerin de toplu iş sözleşmesi korumasından mahrum bırakılmasının Anayasa’nın 51. maddesinde düzenlenen sendika hakkını ihlâl ettiği sonucuna varmıştır.

Görüldüğü gibi Mahkeme’nin her iki kararında da üzerinde durduğu husus, sendikanın da sendikaya üye işçilerin de sendika hakkının unsurlarından yararlanmalarından uzun süre mahrum bırakılmış olmalarının, devletin pozitif yükümlülüklerine aykırılık teşkil ederek sendika hakkını ihlâl etmiş olduğudur.

İşkolu İstatistiklerine İtiraz Davasında İhtiyati Tedbir

 İhtiyati Tedbirin Amacı 

İhtiyati tedbir, açılmış veya açılacak bir davada nihaî kararın beklenmesi durumunda bir hakkın ciddi bir zarara uğrayacağının ortaya çıkması hâlinde hâkimin duruma müdahale ederek âcil bir hukukî koruma sağlaması düşüncesi üzerine temellenmektedir (Jeandin, 2015: 3; Mouzaki, 2005: 274; Hofmann/Lüscher, 2015: 246; Bovey/Facrod-Coue, 2020: 1; Postacıoğlu, 1975: 487; Alangoya, 2007: 375; Üstündağ, 1981: 1 vd.; Yılmaz, 2001: 1 vd.; Deren-Yıldırım, 1999: 2; Özekes, 2017: 2461; Erişir, 2013: 7-8). Yargılama faaliyetinin uzun sürebildiği göz önüne alındığında, ihtiyati tedbirler, bir hukuk devletinin bireylere sağlaması gereken etkin hukuki himayenin önemli bir unsuru olarak görülmelidir (Alangoya, 2007: 375; Üstündağ, 1981: 1; Deren-Yıldırım, 1999: 2; Erişir, 2013: 20 vd.).

İhtiyati tedbirin “âcil” bir hukukî koruma sağlama amacına yönelmesi, ihtiyati tedbir yargılamasında iki noktada kendisini göstermektedir. Öyle ki ihtiyati tedbir yargılamasında mahkeme, bir yandan karşı tarafı dinlemeksizin ihtiyati tedbire karar verebilir iken, diğer yandan ihtiyati tedbire karar verilmesi için yaklaşık ispat yeterli olacaktır24.

İhtiyati tedbir, tüm usûlî kurumlar gibi, “denge” üzerine inşa edilen bir kurumdur. Bir yanda âcil hukukî koruma bekleyen taraf bulunmakta iken; bu âcil karar nedeniyle diğer taraf, telafi edilemeyecek bir zarara uğrayabilecektir. Bu nedenle tedbire karar verirken mahkemenin taraflar arasındaki menfaat dengesini gözetmesi gerekmektedir 25.

İhtiyati Tedbir Şartları

Bir ihtiyati tedbire hangi hâllerde karar verilebileceği, “ihtiyati tedbirin şartları” kenar başlıklı HMK m. 389/1’de düzenlenmektedir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, ihtiyati tedbire karar verilebilmesi için başlıca iki şart bulunmakta olup; bunlar ihtiyati tedbire esas oluşturacak bir “hak iddiasının” ve “ihtiyati tedbir sebebinin” mevcut olmasıdır.

Yukarıda da belirtildiği üzere ihtiyati tedbir, bir davada karar verilinceye kadar uzun bir zaman geçecek olması nedeniyle oluşabilecek zarara karara karşı hak sâhibine geçici bir koruma sağlama amacına yönelmektedir. Hâl böyle olunca, ihtiyati tedbir talep eden taraf, her şeyden önce buna esas teşkil edecek bir hak iddiasında bulunmalıdır. Kezâ HMK m. 390/3 uyarınca ihtiyati tedbir talep eden, davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmelidir.

İhtiyati tedbir sebebi ise HMK m. 389/1’de genel olarak düzenlenmiştir. Buna göre, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın 26 doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.

Görüldüğü gibi yasa koyucu, ihtiyati tedbir sebebini genel ifadeler ile düzenlemek suretiyle mahkemeye geniş bir takdir yetkisi tanımıştır. Maddede “sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi”nin ihtiyati tedbir için yeterli olduğu düzenlenmiştir. Hâl böyle olunca da ihtiyati tedbire karar verilmesi için mutlaka bir “sakınca veya zararın doğmuş ve hâlen mevcut olması” gerekli değildir; bunların önlenmesi için de tedbire karar verilebilir (Özekes, 2017: 2467).

İhtiyati Tedbirin Türleri

İhtiyati tedbirler, yukarıda da bahsedildiği gibi, mahkemenin uyuşmazlığın esası hakkında bir nihaî karar vermediği dönemde taraflara geçici bir hukukî koruma sağlama işlevini haizdir. Bu işlevden yola çıkılarak ihtiyati tedbirler, doktrinde genel olarak üç gruba ayrılmaktadır. İlk grubu teşkil eden ve ihtiyati tedbirlerin klasik görünümü olan teminat amaçlı ihtiyati tedbirler, hüküm verildiğinde bunun icra edilebilirliğinin sağlanması için dava konusunun mevcut hâliyle korunmasını amaçlamaktadır.

İkinci grubu oluşturan düzenleme amaçlı ihtiyati tedbirlerin konusu, taraflar arasında uyuşmazlık bulunan bir ilişkinin mahkeme tarafından geçici olarak düzenlenmesidir. Örneğin uyarlama davasında ihtiyati tedbir yoluyla kira bedelinin geçici olarak azaltılması ile boşanma davasında verilecek tedbirlerin önemli bir kısmı (Haldy, 2014: 171), düzenleme tedbiri olarak nitelendirilebilecektir 27.

Üçüncü olarak eda amaçlı ihtiyati tedbirler ise, mahkemenin henüz esas hakkında karar vermediği bir aşamada, bir edimin geçici olarak ifa edilmesini konu edinmektedir. Doktrinde “işçinin, rekabet yasağına aykırı olduğu iddia edilen faaliyetinin durdurulması (CO art. 340 b/3) buna örnek olarak gösterilmektedir (Jeandin/Peyrot, 2015: 643). Kezâ BK m. 76 çerçevesinde haksız fiilden doğan tazminat davasında hâkimin, talep üzerine, davalının zarar görene geçici ödeme yapmasına karar verebilmesi, eda amaçlı ihtiyati tedbire örnek teşkil etmektedir 28. Yine SenTİSK m. 71’de düzenlenen grev veya lokavtın kanun dışı olup olmadığının tespiti davasında grev veya lokavtın ihtiyati tedbir yoluyla durdurulması da bir eda amaçlı tedbirdir (Özekes, Pekcanıtez Usul, s. 2511).

Uyuşmazlığın Esasını Çözecek Şekilde İhtiyati Tedbir Kararı Verilip Verilemeyeceği Sorunu

Türk Hukuku’nda ihtiyati tedbirler hakkında Yargıtay’ın özellikle geçmiş yıllarda kabul etmiş olduğu başlıca ilke “uyuşmazlığın esasını çözecek şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği” idi. Gerçekten de birçok kararında Yargıtay, kanunda düzenlenen ihtiyati tedbir şartlarını değerlendirmeksizin, bu ilkeyi mutlak bir şekilde kabul etmekteydi 29. İnceleme konumuz ile ilgili olarak da Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi, 12.07.2021 tarih ve E. 2021/2032, K. 2021/2078 sayılı kararında “(…) Diğer taraftan hukuk sistemimizde asıl davanın sonucunun ihtiyati tedbir yolu ile öne çekilmesi yasağı hâkim görüş olarak kabul edilmektedir. Bu görüşe göre tedbir kararından çıkacak hukuki sonucun içerik itibariyle asıl davadaki hukuki sonucun gerisinde kalması, daha azını teşkil etmesi gerekir. Hâkime tedbir içeriğinin belirlenmesinde tanınan hareket serbestisi de davanın esasını çözer tarzda karar verilemeyeceği ilkesi ile sınırlandırılmaktadır. Mahkemece davanın ve uyuşmazlığın esasına halleder şekilde ihtiyati tedbir kararı verilmesi mümkün değildir…” ifadelerine yer vermek suretiyle uyuşmazlığın esasını çözecek şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği sonucuna varmıştır. Söz konusu karar, Yargıtay’ın geçmiş yıllarda mutlak bir şekilde kabul ettiği bu ilkenin bir görünümünü oluşturmaktadır.

Yargıtay kararlarında yer alan ve kanunun gerekçesine de sirayet eden bu önermenin yerindeliği üzerinde, ihtiyati tedbirlerin şartları ve türlerinden yola çıkılarak düşünülmelidir. İhtiyati tedbire karar verilmesi için gerekli olan şartlar, önceki bölümde de açıklandığı üzere, HMK m. 389’da düzenlenmektedir. Buna göre, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.

Görüldüğü gibi yasakoyucu, HMK m. 389’da ihtiyati tedbir şartlarını düzenlerken “uyuşmazlığın esasını çözecek şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği” gibi bir şarta yer vermemiştir. Bu noktada altı çizilmelidir ki, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’nın 305. maddesinde “asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmamak şartıyla” ibaresi bulunmaktaydı. Ancak söz konusu ibare TBMM Adalet Komisyonu’ndaki görüşmeler sonucunda madde metninden çıkarılmıştır. Dolayısıyla bu ibarenin madde metninden çıkarılması, yasakoyucunun iradesinin bu ilkenin muhafaza edilmesi yönünde olmadığını ortaya koymaktadır.

Önceki bölümde de açıklandığı üzere ihtiyatî tedbirler, teminat, düzenleme ve eda tedbirleri olmak üzere üçe ayrılmaktadır. İhtiyatî tedbirlerin yöneldikleri amaç dikkate alındığında, özellikle eda tedbirleri ile düzenleme tedbirleri, geçici olarak da olsa asıl dava sonucunun öne çekilmesi sonucunu doğurabileceklerdir (Alangoya, 2007: 368). Dolayısıyla ihtiyati tedbirde “muhafaza” işlevi ön plânda olmakla birlikte, ihtiyati tedbirin tek işlevinin bundan ibaret olmadığı unutulmamalıdır. Yasa koyucunun da iradesi, düzenleme ve eda tedbirleri verilmesine imkân sağlama yönündedir. Şöyle ki HMK m. 391’e göre mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilecektir. 

Eğer Yargıtay’ın “davanın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir verilemeyeceği” yönündeki içtihadı mutlak olarak kabul edilirse, eda tedbirleri ile düzenleme tedbirlerinin verilemeyeceği gibi tuhaf bir sonuca ulaşılabilecektir. Oysa ki HMK m. 391’in gerekçesinde “mahkeme ihtiyatî tedbir kararı verirken, asıl uyuşmazlığı çözecek mahiyette bir karar vermemelidir. Aksi hâlde geçici hukukî koruma olan ihtiyatî tedbir, davanın yerine ikame edilmiş olur. Ancak bu hüküm ihtiyatî tedbir türleri içinde eda veya düzenleme amaçlı tedbire karar verilmesine engel değildir.” denilerek eda ve düzenleme tedbirlerine karar verilmesinin önü açılmıştır.

Doktrinde de “davanın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir verilemeyeceği”nin genel olarak kabul edildiğini söylemek mümkün değildir. Şöyle ki doktrinde birçok yazar, böyle genel bir ilke kabul etmeksizin, ihtiyati tedbir şartlarının bulunması hâlinde mahkemenin her türlü tedbire karar verebileceğini belirtmektedir (Karafakih, 1952: 266-267; Ansay, 1960: 197; Postacıoğlu, 1975: 487-488; Üstündağ 2000: 582; Özekes, 2017: 2510). Kezâ mehaz İsviçre Hukuku incelendiğinde de, İsviçre Medeni Usul Kanunu ile doktrinde böyle bir ilkeden söz edilmediği sonucuna varılabilecektir (Alangoya, 2007: 357). Tüm bu hususlar göz önüne alındığında “uyuşmazlığın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği”, doktrinde Alangoya’nın haklı olarak belirttiği üzere bir “klişe”den ibaret olarak kalmaktadır (Alangoya, 2007: 357). Böylece mahkeme, şartları mevcut ise, asıl dava sonucunu öne çekebilecek düzenleme ve eda tedbirlerine de karar verebilecektir.

Bu noktada “uyuşmazlığın esasını çözecek şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği” hususuna ilişkin olarak Yargıtay’ın güncel görüşünü yansıtması itibariyle, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 04.06.2021 tarih ve .E. 2021/3452, K. 2021/6001 sayılı kararına değinilmelidir. Karara konu olan hukuki sorun, pandemi nedeniyle açılan uyarlama davasında ihtiyati tedbir yoluyla kira bedelinin azaltılmasının mümkün olup olamayacağıdır. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi, taraflar arasındaki menfaat dengesini gözeterek bir düzenleme tedbirine karar vererek kira bedelini ihtiyati tedbir ile azaltmıştır. Buna karşılık Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, benzer davalar bakımından “davanın ve uyuşmazlığın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği”ne hükmetmiştir. Konuyu değerlendiren Yargıtay 3. Hukuk Dairesi ise, üç tür ihtiyati tedbirin bulunduğu gerçeği ile HMK m. 395’de yer alan düzenleme karşısında “davanın ve uyuşmazlığın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği” ilkesinin katı bir şekilde yorumlanamayacağı sonucuna varmış ve uyarlama davasında ihtiyati tedbir yoluyla kira bedelinin azaltılmasının mümkün olabileceğine karar vermiştir (Y 3. HD., E. 2021/3452, K. 2021/6001, 04.06.2021, www.lexpera.com.tr). Söz konusu karar, Yargıtay’ın eskiden bu yana kabul ettiği “davanın ve uyuşmazlığın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği” ilkesini “mutlak bir ilke” olarak benimsemediğini gösteren güncel bir karar olması bakımından önemlidir.

İhtiyati tedbir bakımından önemli olan husus, kanunda düzenlenen şartların mevcut olup olmamasıdır. Ancak ihtiyati tedbire karar verildiği anda, henüz mahkeme uyuşmazlığın esası hakkında hüküm vermemiştir. Bu nedenle de verilecek ihtiyati tedbir, diğer taraf bakımından da telafisi güç zararlara yol açabilecek olup; bundan ötürü de ihtiyati tedbire karar veren mahkemenin “ölçülülük” ilkesini göz önünde bulundurması önem arz etmektedir 30. Görüldüğü gibi ihtiyati tedbir bakımından önemli olan husus, ihtiyati tedbir şartlarının mevcut olması, bu durumda mahkemenin ölçülülük ilkesi çerçevesinde, taraflar arasındaki menfaat dengesini gözeterek ihtiyati tedbire karar vermesidir. Menfaat dengesi, düzenleme ve eda amaçlı tedbirlerde özellikle önemlidir. Çünkü asıl davada karşı tarafın haklı çıkması ihtimalinde, bu tedbirlerin eski hâle iadesinde büyük zorluklar ile karşılaşılabilecektir. Bu nedenle de bu tedbirlere karar verilmeden önce, tedbir talebi reddedildiğinde talep sâhibinin uğrayacağı zarar ile tedbire karar verildiğinde karşı tarafın uğrayabileceği zarar hassas bir şekilde karşılaştırılmalı; birincinin üstün olması durumunda tedbir kararı verilmelidir (Erişir 2013: 215).

Asıl dava sonucunun öne çekilmesi sonucunu doğuran tedbirler bakımından menfaat dengesinin gözetilecek olmasının yanı sıra, unutulmaması gereken bir diğer husus da tedbir kararının asıl davada mahkemeyi bağlamayacak olmasıdır. Gerçekten de ihtiyati tedbir yargılaması, hizmet ettiği amaç gereği, kendine özgü özellikler taşıyan müstakil bir yargılamadır. Bunun sonucunda verilen karar ile asıl davadaki talep bakımından nihai bir karar verilmemekte, tedbir kararı gerçek anlamda bir kesin hüküm etkisi doğurmamaktadır (Postacıoğlu, 1975: 488; Deren-Yıldırım, 1999: 125-126; Özekes, 2017: 2485-2486; Erişir 2013: 403-404). Bu nedenledir ki tedbir kararının asıl dava bakımından bağlayıcılığı olmadığı için, davanın esasını çözerek asıl davada mahkemeyi bağlayacağı düşüncesiyle tereddütle yaklaşılması doğru bir tutum olmayacaktır.

İşkolu İstatistiklerine İtiraz Davası Bakımından Değerlendirme

İşkolu istatistiklerine itiraz davasında, taraflar arasında “istatistiklerin gerçeğe uygunluğu” hususunda bir uyuşmazlık bulunmakta olup; bu durumda, ortada henüz kesinleşmemiş bir istatistik bulunmaktadır.

Yukarıda da açıklandığı üzere Bakanlık, itiraz eden sendikaya yetki belgesi vermez iken, gerçeğe uygunluğu henüz belli olmayan, kesinleşmemiş bir istatistiği dikkate alarak davalı tarafta yer alan o işkolundaki diğer sendikalara yetki belgesi vermektedir. Yine yukarıda belirtildiği üzere, bu uygulama, itirazın kabulü durumunda ciddi sıkıntılara neden olabilecektir.

Bu belirsizlik sürecinin kısa sürede ortadan kaldırılması amacıyla yasa koyucu, itiraz yargılamasının ilk derece mahkemesinde 15 gün, istinaf incelemesinin bir ay ve temyiz incelemesinin de yine bir ay içinde karara bağlanacağını düzenlemiştir. Bununla birlikte uygulamada, işkolu istatistiklerini karşı itiraz davalarının bu süreler içinde karara bağlanmadığı görülmekte, hattâ 5-6 yıl süren itiraz davaları ile karşılaşılmaktadır. Bu durumda Bakanlık’ın uygulaması çerçevesinde, yıllarca devam eden bu süreçte davacı sendikaya, istatistiklerin kesinleşmediği gerekçesiyle yetki belgesi verilmez iken, davanın karşı tarafı olan sendikalara, kesinleşmemiş istatistikler esas alınarak yetki belgesi verilmesi gibi eşitlik ilkesine aykırı bir sonuca neden olabilmektedir.

Yine yukarıda belirtildiği üzere, ihtiyati tedbir kurumu, asıl olarak yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle doğabilecek sakınca veya zararları giderebilmek için kabul edilmiş bir usûlî kurumdur. Öyle ki HMK m. 389 uyarınca, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.

Bir kez daha belirtelim ki, istatistiklere itiraz sürecinin uzun sürmesinin yaratacağı sakıncaları göz önüne alan yasa koyucu, sürecin hızlı bir şekilde sonuçlandırılması için kanunda sürelere yer vermiştir. Bu sürelere uyulmaması bir yana sürecin yıllar boyunca sürmesi, özellikle itiraz eden sendikanın ve bu sendikaya üye olan işçilerin sendikal haklardan yoksun kalması gibi ciddi bir sakıncaya neden olabilecektir. Bu noktada, nasıl bir ihtiyati tedbir kararı verilebileceği sorunu gündeme gelecektir. Bu hususta ise iki şekilde düşünülebilir. İlk olarak, ortada kesinleşmiş bir istatistik bulunmadığı için, itiraz davası kesinleşinceye kadar itirazdan etkilenebilecek olan ve davalı konumunda bulunan sendikalara da yetki belgesi verilmesinin durdurulmasına karar verilebilecektir. İkinci olarak, itiraz süreci devam ederken kesinleşmiş son istatistik esas alınmak suretiyle davacı sendikaya da geçici olarak yetki tanınması düşünülebilecektir.

Yukarıda da ifade edildiği üzere, işkolu istatistiklerine itiraz hakkındaki yargılama sürecinin uzun sürmesinin yaratacağı en ciddi sıkıntı veya zarar, davacı sendika ile bu sendikaya üye olan işçilerin yıllar boyunca sendikal haklardan yoksun kalmasıdır. Bu nedenle ilk ihtimal (davanın taraflarına yetki belgesi verilmesinin durdurulması), taraflar arasında eşitliği sağlayabilecek olmakla birlikte, demokratik devlet düzeninin temeli olan sendikal hakların gerçekleştirilmesini sağlamaya elverişli değildir.

İtiraz süresince davacı sendikanın ve bu sendikaya üye olan işçilerin sendikal haklardan yoksun kaldığı göz önüne alındığında, kesinleşmiş olan son istatistik esas alınmak suretiyle ihtiyati tedbir yoluyla davacı sendikaya yetki belgesinin verilmesi, sendika hakkının etkin bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlayacaktır. Bununla birlikte, böyle bir tedbire karar verilmesinin, özellikle eski hâle iade bakımından telafisi zor sorunlara neden olabileceği de gözden uzak tutulmamalıdır. Bu noktada en önemli sorun, asıl davanın reddedilmesi durumunda, tedbiren verilen yetki belgesine dayanılarak yapılan toplu sözleşmelerin akıbetidir. Bununla birlikte böyle bir tedbire karar verilmemesi durumunda, davacı sendikanın yıllar boyunca sendika hakkından yoksun kalmasına neden olabilecektir. Bu yoksunluk ise, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda verilen kararları çerçevesinde, Anayasa’nın 51. maddesinde düzenlenen sendika hakkının ölçülülük ilkesine aykırı bir şekilde ihlâl edilmesi sonucunu doğuracaktır. Kezâ böyle bir tedbir ile davacı sendikaya yalnızca birinci barajın aşılması sonucunu sağlayacağı için, tedbirin ölçülülük ilkesi ile örtüşeceği sonucuna da varılabilecektir. Bu noktada mahkeme, taraflar arasındaki menfaat dengesini hassas bir şekilde gözetmek suretiyle ihtiyati tedbir talebi hususunda kararını vermelidir. Ancak tekrar belirtilmelidir ki öncelikli olan, söz konusu davaların yasa koyucu tarafından belirlenen süreler için karara bağlanmasıdır.

KAYNAKÇA:

Alangoya, H. (2007) “Davanın Esasını Çözümleyecek veya Böyle Bir Sonuç Doğuracak Biçimde İhtiyati Tedbirleri Kararları Hakkında” MaÜHFD (2) Prof. Dr. Aydın Aybay’a Armağan: 325-344.

Alpagut, G. (2002) Toplu İş Sözleşmesinde İşlem Temelinin Çökmesi, İstanbul: Bank-sis.

Alpagut G. (2012) “6356 Sayılı Yasa’nın Toplu İş Sözleşmesi ve Toplu İş Uyuşmazlıklarına İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi-Uluslararası Normlara Uyum” , Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C.9, 2012, 25-55.

Ansay, S.Ş. (1960) Hukuk Yargılama Usulleri, Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları.

Bovey, G./Favrod-Coune (2020), “art. 261”, in Petit commentaire de procédure civile: Helbing Lichtenhahn.

Canbolat T. (2013) 6356 Sayılı Kanuna Göre Toplu İş Sözleşmesinin Düzeyi ve Türleri, İstanbul.

Deren-Yıldırım, N. (1999) Haksız Rekabet Hukuku ile Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku’nda İhtiyati Tedbirler, İstanbul: Alkım Yayınları.

Ekonomi, M. (1985) “2821 ve 2822 sayılı Kanunların Uluslararası Normlara Uygunluğu”, Gıda İşveren Dergisi, Özel Sayı, Yıl 18, Sayı 185, 28-61.

Engin, M. (2013) “6356 Sayılı Yasa’da Toplu İş Sözleşmesi Yetkisi”, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2013/4, 143-163.

Erişir, E. (2013) Geçici Hukuki Himayenin Temelleri ve İhtiyatî Tedbir Türleri, İstanbul: On İki Levha Yayınları.

Franzen, M. (2022) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, München: C.H.Beck.

Gernigon, B. (2009) Collective Bargaining: Sixty Years After İts International Recognition, Geneva: International Labour Office.

Greiner, S. (2011) “Der GKH-Beschluss-Evolution oder (erneute) Revolution der Rechtsprechung zur Tariffaehigkeit?” NZA, Rn. 825-830.

Gülmez, M. (1988) Sendikal Hakların Uluslararası Kuralları ve Türkiye (UÇO/ILO Sözleşme ve İlkeleri), Ankara: Türkiye Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Yayınları, Yayın No:223.

Güzel, A. (2016) “Toplu Pazarlık ve Toplu İş Sözleşmesi Sistemine Eleştirel Bir Yaklaşım”, İÜHFM Prof Dr. Fevzi Şahlanan’a Armağan, C.II, 891-949.

Haldy, J. (2014), Procédure civile suisse, Bern: Helbing Lichtenhahn. Hofmann, D/Lüscher, C. (2015), Le Code de procédure civile, Bern: Stämpfli.

Ilo (2006) “Digest of decisions and principles of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO”, fifth (revised) edition, Geneva: International Labour Office.

Ilo (2021) Application of International Labour Standards 2021, Addendum to the 2020 Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, 109th Session, Geneva: International Labour Office.

Ilo Türkiye Ofisi, (2018) Türkiye’nin Sosyal Diyalog Alanındaki ILO Sözleşmelerine Uyumuna İlişkin ILO Denetim Organlarının Yorum ve Kararlarının Analizi, Ankara.

Jacobs, A. (2013) “Article 11 ECHR: The Right to Bargain Collectively under Article 11 ECCHR”, in Filip Dorsssemont, Klaus Körcher Isabelle Schömann, eds., The European Convention on Human Rights and the Employment Relation, Oxford and Portland, 309-320.

Jeandin, N. (2015) “Mesures Provisionnelles En Matière Civile: Première et Seconde Instance”, in François Bohnet, Anne Sylvie Dupont eds., Les Mesures Provisionnelles En Procédure Civile, Pénale et Administrative, Neuchatel, 3-46. 

Jeandin, N./Peyrot, A (2015) Précis de droit procédure civile, Bern: Schulthess.

Karafakih, İ.H. (1952) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Ankara: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi.

Kocagil Ersoy, İ. (2019) Avrupa Birliği İlkeleri Işığında Türk İş Hukukunda Toplu İş Sözleşmesi Yapma Yetkisi, İstanbul.

Kutal, M. (1987) “Uluslararası Çalışma Normları Karşısında Türkiye’de Sendikacılık ve Toplu Pazarlık Hukuku”, İktisat ve Maliye Dergisi, 146-148.

Löwisch M. Ve Rieble, V. (2017) Tarifvertragsgesetz, 4. Auflage, München: Verlag Vahlen.

Mouzaki, D. (2005) “La Protection Provisoire Dans Les Proces civils anglais, français, grec et européen: Notions et conditions d’ouverture”, in Revue International De Droit Privé 2 (5), 273-300.

Namlı, M./Korkut, M.S. (2017) “Türk Borçlar Kanununda Yer Alan Geçici Ödemelerin Hukuki Niteliği”, Sorumluluk Hukuku (editör: Başak Baysal), 315-360.

Oğuzman, K. (1986) “2822 sayılı Kanunun Uluslararası Normlara Uygunluğu”, İşveren Dergisi, Cilt 24, Sayı 8; 5-11.

Özekes, M. (2017) “Geçici Hukuki Koruma”, in Pekcanıtez Medeni Usul, c. 3, İstanbul: On İki Levha Yayınları.

Postacıoğlu, İ. (1975), Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul: Sulhi Garan Matbaası.

Sümer, H. H. (2019) “Toplu İş Sözleşmesi Hakkı, Yetki ve Uyuşmazlıklar”, Türk Hukukunda Sendikal Haklar Sempozyumu, Ankara, 83-139.

Şahlanan, F. (2020) Toplu İş Hukuku, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık.

Ulber, D. (2011) “Neues zur Tariffaehigkeit” RdA, Heft 6, 353-362.

Üstündağ, S (1981) İhtiyati Tedbirler, İstanbul: İstanbul Üniversitesi Yayınları.

Üstündağ, S (1997) Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul: Alfa Yayınları.

Yılmaz, E (2001) Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, c.1, Ankara: Yetkin Yayınları.

 

 

65

 

---

[1] * Bu makale; Prof. Dr. Fevzi Şahlanan hocamızın anısına hazırlandığı için hakem sürecine tabi olmaksızın yayınlanmıştır

[2] * İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı

[3] ** İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Anabilim Dalı

[4]  ECtHR, 12 November 2008, Demir and Baykara v Turkey, App No 34503/97.

[5]  Doktrinde işkolu barajının tümüyle kaldırılması gerektiği yolunda görüşler savunulduğu gibi (Sümer, 2019: 127; Kutal, 1987: 146 vd; Gülmez, 1988: 449); işkolu barajının güçlü sendikaların oluşumu noktasında yararlı olduğu yönünde görüşler de ileri sürülmüştür (Oğuzman, 1986: 7-8; Ekonomi, 1985: 28 vd; Canbolat, 2013: 74; Kocagil Ersoy, 2019: 260).

[6]  Demir and Baykara v Turkey, n.6 § 154.

[7]  BAG, 26.06.2018-1 ABR 37/16, NZA 2019, 188 vd.

[8]  BAG, 05.10.2010-1ABR 88/09, NZA 2011, 300 vd..

[9]  BAG, 05.10.2010-1ABR 88/09, NZA 2011, 300 vd.; BAG, 26.06.2018, 1 ABR 37/16. Yüksek Mahkeme bu kararında 1893 yılında kurulmuş ve 24.000 toplu iş sözleşmesi bağıtlamış sendikanın faaliyet alanını genişletmesi nedeniyle yeni kurulan sendika gibi değerlendirilmesi gerektiğine, daha önce yaptığı sözleşmelerin yetki için dikkate alınamayacağına, üye sayısının düşük olması karşısında toplu iş sözleşmesi yetkisinin bulunmadığına hükmetmiştir.

[10]  Farklı ülke uygulamaları için ayrıca bkz. Güzel, 2016: 919 vd.

[11] https://www.gov.uk/trade-union-recognition-employers/statutory-recognition; https://www.lewissilkin.com/ en/ insights/trade-union-recognition (Erişim Tarihi: 02.01.2022).

[12]  AYM 14.05.2015, 2014/177-2015/49.

[13]  İşkolu barajına ilişkin görüşler ve ayrıntılı bilgi için bkz. (Ersoy, 2019: 255 vd.).

[14]  373 rd Report of the Committee on freedom of Association, Case No. 3021,

https://www.ilo.org/gb/GBSessions/ previous-sessions/GB322/ins/WCMS_319545/lang--en/index.htm (Erişim Tarihi: 02.01.2022).

[15]  https://stats.oecd.org/Index.aspx?DataSetCode=TUD, (Erişim Tarihi: 01.01.2022).

[16]  https://stats.oecd.org/Index.aspx?DataSetCode=CBC, (Erişim Tarihi: 01.01.2022).

[17]  Doktrinde isabetli olarak sorunun geçici maddelerle çözümlenmeye çalışılması yerine kalıcı çözüm üretilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Şahlanan, 2020: 364).

[18]  Bu duruma örnek olarak Hava-İş Sendikası verilebilir. Sendika sadece THY A.Ş. bünyesinde toplu iş sözleşmesi yapmakta ve bu işletmedeki işçi sayısı ile barajı aşabilmektedir. Köklü bir sendika olmasına karşın çeşitli nedenlerle başka işletmelerde örgütlenemediği görülmektedir. THY A.Ş.’deki örgütlenme özelleştirme öncesine dayanmaktadır. Dolayısıyla şirketin tüzel kişiliğinin sona ermesi, küçülmesi durumunda baraj sorunu belirebilecektir.

[19]  Yüksek Mahkeme’ye göre “İtiraz neticesinde davanın sonucundan etkileneceği açık olan ve hukuki menfaati bulunan aynı işkolunda yer alan diğer sendikalar da davalı olarak yargılamada yer almalıdır… davacının, “Sağlık ve sosyal hizmetler” işkolunda yer alan diğer sendikalara da davayı yöneltmesi sağlanmalı, anılan sendikalara dava dilekçesi tebliğ edilmeli, bu suretle taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esası incelenmelidir.” Bkz. Y9HD, 04.11.2021, 2021/10252, 2021/15441; Aynı yönde bkz. Y9HD, 06.11.1987, 9853, 9893; Y9HD, 30.10.1986, 8874/9637.

[20]  Y9HD, 25.02.2021, 614/4941.

[21]  (Çevrimiçi) https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2016/13531, Erişim tarihi: 04.01.2022.

[22]  AYM, 2.B, Türkiye Gıda Ve Şeker Sanayi İşçileri Sendikası (Şeker İş) Başvurusu § 38.

[23]  AYM, 2.B, Türkiye Gıda Ve Şeker Sanayi İşçileri Sendikası (Şeker İş) Başvurusu § 39.

[24]  HMK m. 390/3 uyarınca tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.

[25]  Tedbir kararı verilirken menfaat dengesinin önemi ve dikkate alınacak kriterler bakımından bkz. Erişir, s. 208-215.

[26]  Burada zarar kavramı, yalnızca malvarlığına ilişkin bir zarar olarak düşünülmemeli, daha geniş olarak ele alınmalıdır. Bu çerçevede kişinin şahsına ilişkin ihlâl veya geçit hakkının ihlâli de zarar olarak değerlendirilmelidir. Bovey/Favrod-Coune, art. 264 no: 7.

[27]  İhtiyatî tedbirlerin etkilerinden yola çıkılarak sınıflandırılmasının daha doğru olacağı, bu çerçevede düzenleme amaçlı tedbirlerin aslında eda amaçlı tedbir olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde bkz. Erişir, s. 492 vd.

[28]  BK m. 76’da düzenlenen geçici ödemelerin hukukî niteliği hususunda doktrinde ileri sürülen farklı görüşler ile bunların değerlendirmesi için bkz. Namlı/Korkut (2017): 315-360.

[29]  Y. 6. HD. 09.09.2013 T., E. 2013/10632, K. 12038 (www.lexpera.com.tr); Y. 11.HD. 03.12.2015 T., E. 4504, K. 12980 (www.lexpera.com.tr).

[30]  İsviçre Hukuku’nda da CPC m. 261/1’de yer alan “mahkeme gerekli tedbirleri alır” şeklindeki düzenlemenin, ölçülülük ilkesine işaret ettiği kabul edilmektedir. Bkz. Jeandin/Peyrot (2015): 656.