Araştırma Makalesi

İşçinin İş İlişkisinde Kişilik Haklarının Korunması: Mobbing ve Yargı Kararları

Murat ÖZVERİ1

ORCID: 0000-0001-5752-7186

 DOI: 10.54752/ct.1364605

 Öz: Herkesin kişilik haklarını her yerde ve herkese karşı hukuka aykırı saldırılara karşı korunmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Kişilik hakları Anayasa, uluslararası sözleşmeler ve yasalarla korunma altına alınmıştır. İşçilerin işverenle kurdukları iş ilişkisinde işveren emir ve talimat verme hakkına sahip, kural koyma yetkisi olan ekonomik ve sosyal olarak işçiden güçlü taraf olarak yer almaktadır. İş hukuku işverenin bu otoritesini işçinin haklarına güvence getirerek korumak için ortaya çıkmış bir hukuk dalıdır. İş ilişkisinde işverence kullanılan emir ve talimat verme hakkının en önemli sınırı işçinin kişilik haklarıdır. Hiçbir işveren talimatı işçinin kişilik haklarını ortadan kaldıracak boyutta olmaz. Diğer yandan işçi birden fazla insanla bir arada fiziki bir mekanda çalışmak zorunda olan kişidir. Bu mekânda diğer işçilerden gelebilecek saldırılara karşı da kişilik haklarının korunması gereksinimi altındadır. İşçiler, basın başta olmak üzere uygulamada işyerinde işçinin kişilik haklarını ihlal eden tüm davranışlar genel olarak mobbing olarak algılanmakta ve mobbing olarak ifade edilmektedir.

Bu çalışmada yargı kararları ekseninde işyerinde işçinin kişilik haklarına dönük saldırılar, bu saldırlar kaşında işçinin hukuki korunma yolları ve mobbing kavramı ele alınacaktır. Özellikle mobbing ile işçinin kişilik haklarına dönük her saldırının, her kötü muamelenin mobbing olmadığı gösterilmeye çalışılacaktır.

Anahtar kelimeler: İş İlişkisi, işyeri, kişilik hakları, kişilik haklarına saldırı, mobbing

The Protection of the Employee’s Personality Rights in the Employment Relationship: Mobbing and Judgments

Abstract: Everyone has the right to demand that their personal rights be protected against unlawful attacks everywhere and against everyone. Personal rights are protected by the Constitution, international conventions and laws. In the employment relation that the workers establish with the employer, the employer has the right to give orders and instructions, the power to set rules, and is economically and socially stronger than the worker. Labor law is a branch of law that has emerged to protect the employer's authority by ensuring the rights of the worker. The most important limit of the right to give orders and instructions used by the employer in the employment relation is the personal rights of the employee. No employer's instructions can be of such a size as to abolish the employee's personal rights. On the other hand, a worker is a person who has to work in a physical place with more than one person. In this place, it is under the need to protect personal rights against attacks from other workers. In practice, all behaviors that violate the employee's personal rights in the workplace, especially in the workers and the press, are generally both perceived and expressed as mobbing.

In this study, the attacks on the employee's personal rights in the workplace in the axis of judicial decisions, the legal protection of the worker against these attacks and the concept of mobbing will be discussed. Especially with mobbing, it will be tried to show that every attack against the employee's personal rights and every ill-treatment is not mobbing.

Keywords: Employment relation, workplace, personal rights, attack on personal rights, mobbing

 

Giriş

İşverenin yönetim hakkı sınırsız bir hak değildir. Bir yandan işverenin gözetim borcu diğer yandan işçinin kişilik hakları işverenin yönetim hakkını sınırlamıştır. Kişilik, insanı diğer insanlardan ayıran, sadece somut bir insana özgülenmiş, sadece o insana özgü olan özelliklerin bütünüdür. Kişilik hakları, bireyin kendisini kendi seçimleri, kendi yetenekleri doğrultusunda gerçekleştirmesini sağlayan, kişinin kendisi olarak var olmasının güvencesi niteliğinde haklardır. Bu haklar Türk Medeni Yasası’nın (TMY) 23, 24 ve Türk Borçlar Yasası’nın (TBY) 58. maddeleriyle güvence altına alınmıştır. TMY’nın 23 maddesi uyarınca kişilik haklarından hakkın sahibinin vaz geçmesi bu haklardan feragat etmesi olanaklı değildir.

 

Diğer yandan iş ilişkisi işçi açısından yaşamının önemli bir bölümünü işveren otoritesi altında yaşamaya katlanmak anlamına gelmektedir. İşveren otoritesinin sınırları işverenin insafına bırakıldığında, işçinin en azından işyerinde kişilik haklarından söz etmek olanaksız hale gelebilmektedir.

İşçinin kişiliğini koruma yükümlülüğü getiren TBK 417. Maddesine göre; “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek” zorundadır. İşveren sadece saygı duymakla da yetinemez. İşverenin, işyerinde “dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni” sağlaması da gerekmektedir. Madde işvereni “özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla” yükümlü kılmıştır.

Yüzlerce bazen binlerce insanın çalıştığı işyerlerinde işçiler arasında yaşanan sosyal ilişkiler, işçilerle işveren vekilleri arasında yaşanan ilişkiler sorunsuz yürümemektedir. Özellikle genel olandan farklı olan, genele uyman davranışlar, garip karşılanmakta zaman zaman genele karşı bir tehdit gibi görülmekte ve farklı olan hedef haline gelebilmektedir. Geneli temsil edenler kolaylıkla gruplaşmalar yaratabilmekte, bu gruplar farklı olanı yıldırmaya, uzaklaştırma dönük ortak harekete geçebilmektedir. Tüm bu süreç son dönemler Mobbing kavramı ile ifade edilmiştir (Güzel ve Ertan, 2008: 151).

Mobbing basının da çok sevdiği ve sürekli kullandığı bir kavram olmuş, işyerinde her kötü muamele gören, her engellenen çalışan bu durumu mobbing olarak adlandırmaya başlamıştır. Görülen kötü muameleye, hakaretlere, saldırılara, kişilik haklarına saldırı yerine Mobbing denildiğinde sanki daha etkili ve kapsamlı bir hukuki korumaya kavuşacakları inancı oluşmuştur.

Oysa, Mobbing tek bir defa yapılan rasgele bir saldırı değildir. İşyerinde işçiye yapılan, işçinin işini hatta sağlığını tehlikeye atan her davranışta mobbing değildir. Mobbing de hedef seçilmiş birisi vardır. Mobbing, bir kişi ya da grup tarafından hedef seçilen kişinin, kendisini değersiz, aşağılanmış hissetmesi, grubun iktidarına biat etmesi için sistemli bir şekilde gerçekleştirilen amaca uygun her türlü söz ve davranışlardır.

İşçinin kişilik haklarını korumanın ilk adımı bu haklara işçinin sahip çıkmazı, kişilik hakları ihlal edildiğinde itiraz etmesidir. İşinin itirazının doğrudan veya dolaylı olarak işçiye zarar verecek bir sonuç doğurduğu durumlarda kişilik haklarının korunduğundan söz etmek de olanaklı değildir. İşçinin kişilik haklarına yapılan saldırıya itiraz etme hakkı ile kişilik haklarını korunması bu nedenle iç içe geçmiş durmadadır. Bu nedenle etkin bir iş hukukunun var olup olmadığının ölçütlerinden en önemlisi, işçinin itiraz hakkına getirilen güvencenin kapsamı ve getirdiği koruma düzeyidir. Bu nedenle öncelikle kişilik haklarının ne olduğu, bu haklara iş hukukunun yaklaşımı, işçinin haklarına sahip çıktığı durumlarda iş hukukundan ne ölçüde yararlanabildiğini belirlemek gerekmektedir.

İşçinin Kişiliğinin Korunmasını İsteme Hakkı

İşyerinde, yasanın çizdiği sınırlar içerisinde kural koyma, kurallara uyulup uyulmadığını denetleme, kurallara aykırı davranıldığında yaptırım uygulama, talimat verme hakkı ve yetkisi işverene aittir. Bu yetkilere sahip olan her kişi ve kurum sosyolojik anlamda bir otoritedir. İşyerinde otorite iş ilişkisinin hukuka uygun yürümesinde düzenleyici işlevi olmasından meşruluk kazanır. İşveren işçiyle girdiği iş ilişkisi içerisinde otorite konumunda bulunduğu için, işçinin kişilik haklarını koruma da işçiye karşı borçlu değil, yükümlüdür. İşçinin kişiliğinin korunması, sadece işçi için değil, kamu düzeni içinde bir zorunluluktur.

İşverenin işçinin kişilik haklarını koruma yükümlülüğünün doğması için iş ilişkisinin kurulması yeterlidir. Bu yükümlülük herhangi bir koşul ya da şarta bağlı olmaksızın iş ilişkisinin kurulmasıyla birlikte doğacaktır. İşçi tembel bir işçi de olsa, iş sözleşmesinden doğan yükümlüklerini gereği gibi yerine getirmese de teknik ifade ile sadakat borcuna aykırı davranışları olsa da işveren işçinin kişiliğini koruma yükümlülüğünden kaçınamaz. İşveren bu yükümlülüğün gereklerini yerine getirmemesini işçinin davranışları üzerinden açıklayarak gerekçelendiremez.

İşverenin işçinin kişilik haklarını koruma yükümlülüğü kapsamında, işçinin kişilik haklarına dönük eylem ve işlemlerden sakınmak, işçinin kişilik haklarına saldırı olmayacak iş koşullarını işyerinde sağlamak zorundadır. Somut olarak, işçiye, diğer işçilerden, işveren vekillerinden, müşterilerden kısaca üçüncü kişilerden gelebilecek saldırılara karşı da etkili önlemler almak işverenin yükümlülüğü kapsamındadır. Yargıtay HGK 25.09.2014 tarihli kararında işverenin işyerinde işçiye huzurlu ve güvenli bir çalışma ortamı yaratmak zorunda olduğunu şu sözlerle vurgulamıştır:

“…İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür” (Yar. HGK., E., 2012/9-1925, K., 2013/1407, T. 25.09.2014).2

Kişilik Hakları 

Kişilik, insanı diğer insanlardan ayıran, sadece somut bir insana özgülenmiş, sadece o insana özgü olan özelliklerin bütünüdür. Herkesin kendisi dışındaki dünyada algılanmasını sağlayan özellikleri vardır. Bu özellikler sayılmaz, sadece örneklenebilir. Fiziksel yapısı, tenin rengi, saçı, boyu kilosu, yetenekleri, zaafları, sosyal ilişkileri, sesi, sesinin tonu, beğenileri, zevkleri, istemleri, değerleri, yargıları, tercihleri, dünyayı yorumlama biçimi, kabulleri, retleri vb. onlarca kişisel özellik saymak olanaklıdır (Güzel, 2016: 111).3Kişilik hakları, bireyin kendisini kendi seçimleri, kendi yetenekleri doğrultusunda gerçekleştirmesini sağlayan, kişinin kendisi olarak var olmasının güvencesi niteliğinde haklardır. Yargıtay da bu hakları şu şekilde tarif etmiştir:4

“Kişisel haklar, kişinin kendi hür ve bağımsız varlığının bütünlüğünü sağlar. Hayat, beden ve ruh tamlığı, vicdan, düşünce ve ekonomik çalışma özgürlüğü, servet, haysiyet ve itibar, ün, ad, sır ve resim hep kişisel varlıklardır. Şeref ve haysiyet, dahil olduğu toplumun gerekli saydığı ahlaki niteliklere sahip olduğu ya da böyle kabul edildiği için, kişiye verilen değeri ifade eder. Kişinin onuru, şerefi ve saygınlığı onun toplum içindeki tüm manevi değerlerden oluşur. Bunlar kişinin ahlaki değerleridir. Herkesin içinde yaşadığı toplumda ilişkiler kurduğu çevrelerde kişisel bir onuru ve şerefi ve saygınlığı vardır. Kişiyi küçük düşürmek, yanlış tanıtmak, gülünç ya da zor duruma sokmak, kişiye düşmanca bir ortam hazırlamak amacıyla yapılan davranışlar manevi değeri nasıl zedelerse, bir olayın aktarılması ya da olay veya kişinin eleştirilmesi de çok kez şeref ve saygınlığa, onura müdahale niteliğinde olabilir. Ancak bu müdahalenin haksız olması diğer bir deyimle hukuka aykırı bulunması gerekir.”(Yar. 7.HD.,E., 2014/14808, K., 2015/131, T. 20.01.2015)5

Kişilik hakları kapsamına giren özelliklerin bir kısmına insan doğuştan sahip olmuştur. Bir kısmı, sonradan edinilmiştir. İnsani özelliklerin bir kısmı bilinçli bir tercihin ürünüdür, bir kısmında insana tercih şansı verilmemiştir. İçinde bulunduğu koşulların şekillendirdiği özelliklerdir. İnsan bu özelliklerinin bir kısmını sever, bir kısmını sevmez, değiştirmek ister. İnsanın kendi özellikleriyle ilişkisi, kendi varlığı hakkında bir değer yaratmasını beraberinde getirir. Dolayısıyla insan öncelikle kendisiyle ilişki içerisindedir. Bu ilişkide kendi varlığına saygı, kendi varlığını sevme ve kendini var etme istemi ortaya çıkar. İnsanın kendi varlığına duyduğu başkalarının da duymasını istediği saygıya insan onuru denilir. İnsan onuru, insanın kendisine öz saygı duymasını, kendisini sevmesini sağlayan, kendisini değer olarak görmesine yol açan, kişisel özelliklerin tamamıdır. İnsan onuru, özünde insanın kendisinden başlayarak insana değer verme süreci olduğu için, başka insanlarla çatışmasız, saygılı, kısaca sağlıklı ilişkiler kurulmasının ön koşuludur. Hukuk bir düzen sağlayacaksa, bu düzeni sağlamasının belki de ilk koşulu, bireyin kişilik haklarını kısaca onurunu koruma altına almasıdır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 18.09.2003 tarihli kararına yazılan karşı oy yazısında federal mahkemenin kişilik haklarına ilişkin yapmış olduğu tanımda kişisel değerler ve onur üzerinde şu sözlerle durulmuştur:

“Federal Mahkemeye göre, kişisel değerler bir kişiye bireysellik kazandıran ve koruma bakımından özel duygular dahil olmak üzere bireyler arasındaki ilişki gereksinimlerinde korunmaya değer her şeyi ifade eder. (ATF 70 II 127 JT 1945 I 24; Syboz/Gilleron C.I)

Kişisel değerlerin en önemlisi onur ve saygınlıktır. Kişinin onur ve saygınlığına saldırının tazmini gerektirir.(Yar. 9., HD., E., 2003/2102, K.,2003/14716, T.18.09.2003 Karşı Oy6

Kişilik haklarının kişiye özgünlüğü, hukuk sisteminin net bir tanım yapmasını engellemiştir. Her tanım bir sınırlama olduğu için, kişilik hakları budur diye yapılacak bir tanım kişilik haklarının sınırlandırmasını da beraberinde getirecektir. Bu nedenle kişilik haklarının tanımının yapılmamış olması, kişilik haklarının koruma altına almakla yetinilmesi hakların kapsamının daraltılmaması açısından yerinde bir yaklaşımdır. 4721 sayılı Türk Medeni Yasa’sının (TMY) 24. maddesi “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir” demiş, ancak kişilik haklarını tanımlamamış, hangi durumda kişilik haklarının hukuka aykırı saldırı altında olduğunun kabul edileceğini bazı ölçütlerle belirlemeye çalışmıştır.

TMK.24 md.uyarınca, kişilik haklarına haksız bir saldırıdan söz edebilmek için; bir saldırının gerçekleşmesi, bu saldırının kişilik haklarını zedeleyecek ölçüde etkili olması, kişilik haklarına saldırılan kişinin bu saldırıya rıza göstermemiş olması, ya da saldırının üstün nitelikte özel veya kamusal yararın gereği olmaması ya da yasanın verdiği yetkinin kullanılması nedenlerinden birisiyle haklı kılınmış olmaması zorunludur. Saldırının, hangi biçimde yapılmasının önemi yoktur. Saldırı sesle, fiziksel şiddet kullanılarak, vücut dili ile, el kol hareketi ile gerçekleştirilebileceği gibi, sadece susup konuşmayarak da yapılabilir. Bazen, kişilik haklarına saldırıldığı iddiasının kendisi kişilik haklarına saldırı niteliğinde olabilir. Bu nedenle de kişilik haklarına saldırı olup olmadığı her somut olay üzerinden değerlendirilmesi gereken bir konudur.

Kişilik hakları TMY 24 ve 23. Maddelerinin yanında Türk Borçlar Yasası’nın (TBY) 58. Maddesiyle de güvence altına alınmıştır. TMY’nın 23. maddesi uyarınca kişilik haklarından hakkın sahibinin vaz geçmesi bu haklardan feragat etmesi olanaklı değildir. Madde kişilik haklarını özgürlükle ilişkilendirerek“kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz” hükmünü getirmiştir. TBK 58. maddesi ise, kişilik haklarına haksız saldırının yaptırımını belirlemiştir.7 Kişilik haklarını koruyan bu hükümlerin yanında TBK 417. maddesi ise, iş ilişkisi içerisinde işçinin kişilik haklarını güvence altına alan hüküm olarak özel önemi olan bir maddedir.

İşçinin Kişilik Haklarının İşyerinde Korunması

İş ilişkisi işçi açısından yaşamının önemli bir bölümünü işveren otoritesi altında yaşamaya katlanması anlamına gelmektedir. İşveren otoritesinin sınırları işverenin insafına bırakıldığında, işçinin en azından işyerinde kişilik haklarından söz etmek olanaksız hale gelebilmektedir. Örneğin, Amerika’da güvencesizliğin artmasının etkilerini tartışan, Birbaum,1998 yılında yazdığı makalesinde, işyerlerinde işçilerin kişilik haklarını askıya almak zorunda kaldıklarını belirtmektedir. Amerika’da, işveren otoritesi işçilerin güvencesizliği karşısında o hale gelmiştir ki, “Amerikalılar çalışırken, yurttaşlık haklarını emanete teslim etmiş gibi davranmakta, başka bir deyişle iş hayatında bu haklardan feragat etmektedirler” (Birbaum, 1998: 438).

Oysa, işçi köle değildir. Daha doğrusu işçinin köleden farkı, köle eşya mal olarak kabul edilirken, işçinin kişilik haklarına sahip, herkes gibi kişilik hakları yasalarla korunan birey olmasıdır. İşçinin kişilik haklarının belirli bir alan içerisinde etkisinin yok olması veya işe girerken emanete teslim edilmiş gibi davranılması hukuk sisteminin zafiyet içerisinde olduğunun en açık göstergesidir. Güzel, bu temel gerçekliği şu şekilde vurgulamak gereği duymuştur:

“Her şeyden önce bir insan olan işçi, iş sözleşmesinin tarafı olması dolayısıyla “işçi” sıfatını almak ve işverenin otoritesi altında iş görme edimini yerine getirmekle, her insan gibi, sahip olduğu kişilik hak ve değerlerini hiçbir biçimde askıya almamaktadır. İşçinin iradesi bu yönde olduğu gibi, bağımlılık ilişkisinin işçiyi, kişi olmaktan dolayı sahip olduğu haklardan yoksun bırakılamayacağı hususu da nesnel bir hukuki gerçekliktir. Nitekim, Fransız Yargıtay’ının da, işçinin iş sözleşmesi ile bağımlı çalışmasına karşın işçinin “özgür bir insan” olarak kaldığını ifade etmiş olması, bu hukuki gerçeğin yargı organı tarafından da tespit edilmiş olmasından başka bir anlam taşımamaktadır. İş hukuku öğretisinde de, isabetli olarak, işçinin kişiliğinin korunmasının, özgürlüğünün korunması anlamına geldiği ifade edilmiştir.” (Güzel, 2018: 105)

İşçinin kişiliğini koruma yükümlülüğü getiren TBK 417. Maddesine göre de “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek” zorundadır. İşveren sadece saygı duymakla da yetinemez. İşverenin, işyerinde “dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni” sağlaması da gerekmektedir. Madde işvereni “özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla” yükümlü kılmıştır. TBK’nın 417. maddesi işçinin kişilik haklarını özel olarak koruyan bir düzenlemedir. Kişilik haklarını herkes için koruyan TMK’ nun 24.maddesinin iş ilişkisi özelinde somutlanan görünümüdür (Güzel, 2018: 111). İşverenin saygı duymak, işyerinde bir düzen kurarak korumak zorunda olduğu kişilik hakları somuttur. Her insan gibi işçinin de vücut bütünlüğü vardır. Boyu, yüzü, saçı, bakışı, duruşu, yürüyüşü, ses tonu vb. fiziksel özellikleri kendine özgüdür. Her insan gibi işçi de vücut bütünlüğünün dışsal bir nedenle bozulmasını, deforme olmasını, sağlığını yitirmeyi, sakat kalmayı istemez. İşçiyi bu tür durumda bırakabilecek işyerinden kaynaklanan tüm risklere karşı işçinin de korunma isteme hakkı vardır.

Her insan gibi işçi de yaptığı işin beğenilmesini, işine mesleğine saygı gösterilmesini, ürettiklerinin değersizleştirilmemesini isteme hak ve yetkisine sahiptir. Her insan gibi işçinin de bir özeli, mahremiyeti, cinselliği, vardır. Bu özele dokunulmamasını istemek işçinin hakkıdır. Herkes gibi işçinin de dünyayı açıkladığı, anlamlandırdığı ideolojisi, iyi veya kötü yargısını oluşturmakta ölçüt olarak kullandığı değerler sistemi, adil veya değil demesini sağlayan vicdanı, tüm bunları dışa vurarak elde ettiği saygınlığı, başlarında kendi hakkında oluşturduğu kabulleri vardır. Herkes gibi işçinde kutsalı, dini inançları veya inançsızlığı vardır. Tüm bu ve benzeri özelliklerini işçi her yerde olduğu gibi işyerinde de yaşamak, işyerinde de kendi olmak hak ve yetkisine sahiptir. İşveren TBY 417. maddesi uyarınca işçinin işyerinde kendisi olmasını sağlayacak her türlü önlemi almak, bu amaçla çelişmeyecek bir iş düzeni kurmakla yükümlüdür.

Maddenin gerekçesine göre de işverenin işçinin kişiliğini korumak, kişiliğine saygı göstermek, sağlığını gözetmek, işyerinde ahlâka uygun bir düzenin gerçekleşmesini sağlama yükümlülüğünün bulunduğu, ahlaka uygun bir iş düzeni gerçekleştirmenin ölçü olarak kullanıldığı belirtilmektedir.8

İşçinin Kişilik haklarına Saldırı Niteliğinde İşyeri Uygulamaları

İşyerlerinde kanıksanmış, olağanlaştırılmış, davranışların birçoğu gerçekte işçinin kişilik haklarını hukuka aykırı olarak zedeleyen davranışlardır. İşçi, işten atılma korkusu, yalnızlaştırılmaktan, ötekileştirilmekten çekinmesi, kendisine yapılanı çalışmanın doğasından kaynaklanan normal bir durum olarak görmesi, daha önce yaşadığı deneyimlerin vermiş olduğu çekingenlik gibi, bir dizi nedenle bu davranışlara katlanmak zorunda kalmaktadır.9 İşyerinde işçinin kişilik haklarına saldırı olarak tanımlanacak davranışların genel bir tanımını yapmak yerine bu davranışların görünüm biçimi ve yarattığı etkiler üzerinde durulmuştur. Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) 190 sayılı sözleşmede, “fiziksel, psikolojik, cinsel veya ekonomik zararı amaçlayan, bu durumlarla sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel olan, bir defaya özgü veya tekrarlanan, bir dizi kabul edilemez davranış ve uygulamaları ya da bunlarla ilgili tehditleri” (Demirkaya ve Güler, 2021: 2759) çalışma yaşamında tehdit ve taciz kavramı içerisinde değerlendirmiştir.

İşyerinde işçilere dönük psikolojik şiddeti uygulayan, mağdur ve etkileri üzerinden tanımlayan yaklaşımlarda bulunmaktadır. Bu yaklaşıma göre işyerinde psikolojik şiddetin uygulayıcısı faili bir veya birkaç çalışan olabilir. Aynı şekilde şiddetin yöneldiği mağdur da bir veya birkaç çalışan olabilmektedir. Psikolojik şiddeti uygulayan bu eylemini sistematik biçimde hedef seçtiği mağdur veya mağdurlara yöneltmektedir. Bu eylemin kendisi düşmanca ve ahlak dışıdır ve psikolojik şiddete uğrayanlarda sağlık riski yaratmaktadır. Ortada fiziksel saldırı olarak nitelendirilebilecek bir eylem yoktur. Ancak, psikolojik şiddeti uygulayanın kurduğu etkileşim biçimi ve uyguladığı yöntem, mağdurun fiziksel sosyal iyilik halini, kısaca sağlığını tehdit eden düşmanca bir eyleme dönüşmüştür (Çöl, 2008: 109).

İşyerinde psikolojik şiddet, bir veya birkaç çalışan tarafından sistematik biçimde, bir veya birden çok iş arkadaşına/çalışana karşı yöneltilen, sağlık ve güvenlik riski yaratan düşmanca ve gayri ahlaki etkileşim süreci olarak tanımlanmaktadır. Bu etkileşim sürecinde, çalışanın fiziksel, zihinsel, ruhsal, moral ya da sosyal gelişimine zarar verme amacı taşıyan; ancak fiziksel saldırı niteliği içermeyen, kinci, düşmanca ve saldırgan davranışlar yer almaktadır

 Buyurgan Kaba Cinsiyetçi Dil

Dil iletişimde sosyal hiyerarşinin de ilk ve önemli adımıdır. Cümle kurulurken, ilk ağızdan çıkan sözcük, cümleyi kuranın karşısındakine göre kendisini nasıl konumlandırdığını, karşısındakini nereye koyduğunu da göstermeye yetmektedir. En masum, en doğal karşılanan halinde dahi işyerlerinde teknik hiyerarşi sosyal ilişkilere doğrudan yansıtılmaktadır. Doğrudan isim kullanma, emir kipi kullanarak hitap, üst perdeden çıkan ses, hitap edenin hitap ettiğinden kendisini daha üst statüde gördüğünü, onun da bunu kabul etmesini ve bu kabule göre yanıt vermesi gerektiği istemini açığa vurur. Ben senden daha üstün ve değerliyim mesajı, karşılığında bu üstünlüğü kabul doğrultusunda beklenen yanıtın “efendim”, buyur ustam, amirim, ….im şeklinde gelmesini bekler. Olağan nezaket sınırlarının ötesinde bir dil kullanımı söz konusudur. Verilen yanıttan hoşnut kalınmadığında, kaşsısındakine karşı genellikle kullanılan kalıp, “sen benimle nasıl böyle konuşursun, sen benim kim olduğumu bilmiyor musun,” kalıbıdır.

Bir başkasını değersizleştirerek, kendini değerli hissetmeye dönük bir dil geliştirmek, kendisini değersiz hissettirilenin kişilik haklarına haksız hukuka aykırı saldırıdır. İşyerinde hiyerarşi işin teknik yürütümü zorunlu kıldığı için vardır. İşveren iş sözleşmesinin hukuken işçiyle eşit tarafıdır. İşçi işgücünü satan, işveren de ücret karşılığı bu işgücünü satın alandır. İşveren, işin nasıl yapılacağı konusunda talimat verme yetkisine sahiptir. İşverenin işyerinde bir takım disiplin önlemlerini alma hakkının bulunması da bu durumu değiştirmemektedir. İşverenin disiplin önlemine başvurmasının ön koşulu, işçinin iş sözleşmesine aykırı bir davranışının bulunmasıdır. Bu davranış nedeniyle disiplin cezası verme yetkisine sahip işverenin teknik hiyerarşinin ötesinde sosyal bir hiyerarşi beklemesinin hiçbir hukuki dayanağı yoktur. İşverenin beklemeye hukuken hakkı olan saygı ile işçinin beklemeye hakkı olan saygı eşittir. Örneğin, işçinin ücretini işverenin yirmi gün geç ödemesi halinde işçinin çalışmama hakkını kullanarak işverene yaptırım uygulama hakkı yasayla tanınmıştır. Koşulları oluştuğunda işçinin çalışmama hakkını kullanması, yani işverene yaptırım uygulaması nasıl sosyal hiyerarşide işçiyi işverenin üstünde bir konuma çıkartmıyorsa, işverenin işçiye disiplin hükümlerini uygulama yetkisine sahip olması işçinin üzerinde sosyal bir statüye sahip olmasını gerektirmemektedir.

İşyerinde işveren veya işveren vekillerinin, hiyerarşide üst konumda bulunan çalışanların kaba konuşmaları, işçilere bağırmaları, işçiler hakkında dedikodu üretilmesi, birtakım işçilerin özellikle kayırmaları, işçiler hakkında yalan söylenmesi, işçilerin fiziksel saldırıya uğramaları, psikolojik terör, zorbalık, işyerinde taciz gibi kavramlarla ifade edilmiştir. (Işık,2015: 238)

Uygulamada ise buyurgan dil, cinsiyetçi küfürlerle, genellikle (bu küfürler öznesizleştirilerek) argo ve yine cinsiyetçi kıssalarla desteklenerek sürdürülmektedir. Yargıtay işçinin kişilik haklarına saldırıyı önlemeyen işverenin bu tutumunun gözetim borcuna aykırılık oluşturacağını belirtmiştir: 

“Bir kısım işçiler açısından, davalı işyerinde genel olarak çalışanlara kaba davranıldığı, rencide edici söz ve davranışlarda bulunulduğu, örgütsel iletişimin kötü olduğu, işin de özelliği gereği stresli bir çalışma ortamının bulunduğu, yöneticilerin davranışları sonucu çalışanlar üzerinde psikolojik baskı oluşturulduğu, bu durumun iş doyumunu olumsuz etkilediği dosya kapsamından ve özellikle davacı tanık anlatımlarından anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamındaki tanık beyanlarından, söz konusu davalı işyerinde çalışanlara karşı kaba davranıldığı, zaman zaman hakaret içerikli sözler söylendiği, bir kısım kusurlu davranışların hoş görülmediği ve çalışanların küçük düşürüldüğü anlaşılmaktadır.

Somut olayda iddia edilen haksız, kaba ve kırıcı davranışların diğer çalışanlara da yapıldığı, genel anlamda işyeri kabalığının olduğu ve çalışanların kişilik ve onurlarının rencide edildiği anlaşılmaktadır. Davaya konu olayda, unsurları itibarıyla mobbingin oluşmadığını söylemek mümkün ise de, işverenin, iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğünü ihlal ettiği, öte yandan kişilik haklarına yönelik saldırıyı önlemediği ve buna sebebiyet verdiği için işçiyi koruma ve gözetme borcuna aykırı davrandığı, bu durumun da işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkânı verdiği kabul edilmelidir.” (Yar. 22.HD.,E., 2013/11788, K., 2014/14008, T. 22.05.2014)10

Yargıtay’ın, işvereni manevi tazminat ödemeye mahkûm eden kararlarında, işveren veya işveren vekillerinin açıkça küfür veya hakaret ölçüsüne varan söz ve eylemleri söz konudur. Bu tür olaylarda da Yargıtay çoğunlukla işçinin haklı fesih hakkı doğduğunu, kıdem tazminatını hak edeceğini ancak ihbar tazminatı alamayacağını belirten kararlar vermiştir.11

Öte yandan, bir başka işçinin kendisine küfür etmesine tepki gösteren işçinin, bu durumu işverene bildirmeden kavga başlatmasını Yargıtay işveren açısından haklı fesih olarak nitelendirmiş, işçiye kişilik haklarına saldırıyı karşı fiziki saldırılarda kendisini savunmasının dışında, saldırıyı gerçekleştirene karşı sözle veya eylemle harekete geçme hakkı tanımamıştır.

“Her ne kadar davacı savunmasında diğer işçinin kendisine küfür etmesi sebebiyle kavga ettiklerini belirtmiş ise de, davacı işçi diğer işyeri çalışanın kendisine küfür etmesi olayını işverene bildirip gerekli işlemlerin yapılmasını istemesi gerekirken anılan çalışanla kendisinin kavga etmesi karşısında işyeri düzeninin bozulduğunun kabulü ve bu eylemin İş Kanunun 25/2 maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir, işverenin haklı feshi söz konu olduğunda ise davacı işçi kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır. Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” (Yar. 9., HD., E., 2009/12402, K., 2011/12684, T. 28.04.2011)12

Yargıtay 18.09.2003 tarihli kararında müşteriden aldığı taksiti kendi üzerinde tutmakla suçlanan işçiye işyeri ortağının “bu hareket sana yakışır mı” beyanında kişilik haklarına yönelik saldırının koşullarının gerçekleşmediği sonucuna ulaşmıştır:

“…Davacı ile işyeri sahiplerinden birisi arasında tartışma çıktığı ve bu tartışma sonucu davacının işten ayrıldığı anlaşılmakta ise de; bu tartışma sırasında işverenin davacıya ağır hakaretlerde bulunduğu ve işverenin ileri sürdüğü müşteri taksitinin alınıp üzerinde tutulduğunun aksi davacı tarafından kanıtlanamadığı ve bu iddiaya açıkça da karşı çıkılmadığı görülmekle tartışmaya neden olan bu olay sırasında “..sana yakışır mı?” şeklinde sarf edilen sözlerin hakaret ve dolayısıyla kişilik haklarına bir saldın teşkil edemeyeceği ortada iken Mahkemenin aksine düşüncelerle davacının tazminat isteklerini kabulü hatalı olduğundan hükmün bozulması gerekmiştir.”(Yar. 9., HD., E., 2003/2102, K.,2003/14716, T.18.09.2003)13)

Karara iki üye karşı oy yazmıştır. Karşı oy yazısında işveren vekilinin gerçekliği kanıtlanmamış bir olguyu gerçek kabul ederek “sana yakışır mı” demesinin kişilik haklarının ihlali niteliğinde olduğu şu sözlerle vurgulanmıştır:

“M.Ö. davalı şirket yetkilisi olduğu konusunda uyuşmazlık yoktur. Dolayısıyla adı geçen kişinin eylemlerinin feshi gerektirdiği durumlarda bu olgu işvereni bağlar…

Kişilik hakkı, kişisel değerlerin tamamı üzerinde geçerli olan ve herkese karşı ileri sürülebilen tekelci bir haktır. (ATF 41 II 553; Syboz/Gilleron C.II) Kişilik hakkının konusu kişisel değerler kavramıdır. Kişisel değerler hukuk düzenince korunan kişisel değerlerin tamamıdır. Federal Mahkemeye göre, kişisel değerler bir kişiye bireysellik kazandıran ve koruma bakımından özel duygular dahil olmak üzere bireyler arasındaki ilişki gereksinimlerinde korunmaya değer her şeyi ifade eder. (ATF 70 II 127 JT 1945 I 24; Syboz/Gilleron C.I)

Kişisel değerlerin en önemlisi onur ve saygınlıktır. Kişinin onur ve saygınlığına saldırının tazmini gerektirir.

Somut olayda gerçekliği kanıtlanmamış bir olaya dayanılarak söylenen “sana yakışır mı?” sözcüğü bireyin sahip olduğu en yüksek değerler açısından ele alınmalıdır.

Yukarıda anlatılan gerekçe ile davacının feshi haklıdır. Yine aynı gerekçe ile yerel mahkeme kararının onanması düşüncesiyle bozma gerekçesine katılamıyorum.(Yar. 9., HD., E., 2003/2102, K.,2003/14716, T.18.09.2003)14

Yargıtay, işveren vekilinin işçinin vücuduna yönelik çirkin ithamlarda bulunması nedeniyle açılan manevi tazminat davasında, işçiye manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir. Davada, davacı işçinin tanıkları işçinin işten ayrılma şeklini, işveren vekili “tarafından ağıza alınmayacak şekilde cümleler kullanılması nedeniyle davacı işten ayrıldı. Bu konuya ilişkin olarak davacı bu durumu patrona iletti. Ancak patron ... ı ikaz etti. Ancak düzelme olmadı davranışlarına aynı şekilde devam etti” sözleriyle tanımlamışlardır. Suçlanan işveren vekili, tanık olarak dinlenmiş, “ifadesinde davacıyla arasında şaka mahiyetinde sözler olduğunu “....aramızda argolu konuşmalar oluyordu. Samimiyetten kaynaklanan biçimde birbirimize “lan” kelimesi kullanarak şakalar yapıyorduk” şeklinde beyanda bulunmuş, davacı iddialarını kaçamaklı olarak doğrulamıştır.” Yargıtay bu durumda işverenin manevi tazminat ödemesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır:

Bu delil durumu karşısında işveren vekili durumundaki müdür H.B.'nin davacıya karşı vücudundan bahsederek hakaret ettiği bu şekilde kötü davranıp kişilik haklarına saldırıda bulunduğu ispatladığından davacı lehine bir miktar tazminata hükmedilmesi gerekmektedir. Mahkemece manevi tazminat talebinin reddi hatalıdır.”(Yar. 9., HD., E., 2016/4331, K.,2019/13166, T.12.06.2019)15

Yargıtay, manevi tazminatın koşullarını tartıştığı 24.04.2019 tarihli kararında, işçilere küfürlü konuşan işveren vekilinin bu davranışının manevi tazminatı gerektireceğine karar vermiştir. Yargıtay, işverenin önlem alma yükümlüğünden hareket etmiştir:

 “Manevi tazminat talep edebilmek için, bir kimsenin kişilik hakkına hukuka aykırı bir tecavüz yapılmalı, bir manevi zarar bulunmalı, tecavüz ile zarar arasında illiyet bağı olmalı ve davalının sorumlu olmasını gerektiren veya kusursuz sorumluluğunu gerektiren bir hali bulunmalıdır.

Davacı vekili manevi tazminat talebinde bulunmuş olup manevi tazminat koşulları oluşmuştur. İşverenin mobbinge vb. davranışlara karşı önlem alma yükümlülüğü vardır.

İşyerinde işveren vekili gibi hareket eden şirket yetkilisi ...'in işçilere ve davacıya; “sizler insan mısınız? Ş.....ler, sizden bir şey olmaz, çıkın gidin gibi ağır hakaret ve aşağılayıcı tanımlamalar ve ithamlar içeren sözler sarfetmesi ve bunun tanığın anlatımında da geçtiği üzere 5 yıl gibi uzun bir zaman dilimi içinde tekrarı kişilik haklarının ihlali mahiyetindedir. Açıklanan nedenle davacının manevi tazminat talebinin kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” (Yar. 9., HD., E., 2017/10469, K.,2019/9523, T.24.04.2019)16

 

Yargıtay, 2019 yılında vermiş olduğu bir kararında bir grup işçiye hakaret eden işveren vekili aleyhine verilen 2.000,00 Tl manevi tazminatı fahiş olarak nitelendirmiştir. Bir fikir vermesi için belirtelim ki, 2019 yılında asgari ücretin brüt tutarı, 2550,40 TL dir.17

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesi’nin önüne gelen olayda kadın işçi işyerinde ustabaşısı tarafından taciz edilmiştir. Kadın çalışan bu durumu işverene bildirerek ustabaşından şikayetçi olmuştur. İşveren, kadın işçinin ve ustabaşının iş sözleşmesini, özen borcuna aykırı davrandığı, çalışma saatleri içerisinde yoğun telefon görüşmesi yaptıkları gerekçesiyle tazminatsız feshetmiştir. Yargılama sırasında dinlenen tanık anlatımlarına göre usta başı kağıt üzerinde işten çıkartılmış, fiilen çalışmasına devam etmiş, bir süre sonra da işe yeniden girişi yapılmıştır. Tüm bu olguları değerlendiren Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6.HD öncelikle ustabaşının bir başka işçiyi taciz etmek eylemi nedeniyle işlem yapılması gerektiğini, aksinin yapılarak tacize uğrayan, bu durumu işverene bildirerek şikayet hakkını kullanan kadın işçinin işten çıkartılmasının hakkaniyete aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır:

“Ustabaşı A. K için 4857 sayılı Kanun’un 24. maddesi anlamında başka işçiyi taciz etmek eylemi nedeniyle işlem yapmak yerine, mağduriyetini dile getiren davacının işten çıkarılmasının hakkaniyet kurallarına uygun olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca, Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 06.09.2017 tarih ve 2017/27127 soruşturma nolu iddianamesi ile şüpheli Ayhan K’ın zincirleme biçimde cinsel taciz ve hakaret suçundan cezalandırılması talep edilmiştir. Mevcut olgulara göre, davacının iş sözleşmesinin geçerli ve haklı neden olmadan feshedildiği kabul edilmelidir.

Öte yandan, 4857 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Somut olayda, yukarıda izah edilen fesih nedenine göre işe başlatmama tazminatının davacının 6 aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi de dosya içeriğine uygundur.”(Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6.HD., E., 2018/690, K.,2018/1756, T.10.07.2018)18

 

İşçiyi Meslek Etiğine Aykırı Çalışmaya Zorlama

Her mesleğin etik kuralları bulunmaktadır. İş sözleşmesiyle işçi olarak çalışan meslek sahibi işçiler sık sık işverenin meslek etiğine aykırı iş görme istemleriyle karşılaşmakta, meslek etiğine aykırıda olsa işverenin istediği doğrultuda iş veya hizmet vermeye zorlanmaktadır. Özellikle kamu hizmeti sayıldığı için meslek kuralları özel yasalarıyla belirlenen işyeri hekimi, iş güvenliği uzmanı, mühendis, avukat vb. gibi meslek sahipleri meslek etiği iş ikilemi içerisinde bırakılmaktadır. Mesleği, yasayla belirlenmiş meslek kurallarına uygun yapmak işçi statüsünde çalışsalar da bu meslek sahipleri açısından hem bir yükümlük hem de kişilik hakları kapsında korunması gereken bir haktır.

 

Özel hastanelerde doktorların, gerekli gereksiz tetkik istemeye zorlanmaları, işyeri hekimlerinin işyerine maliyet getirecek önlemleri raporlamalarının doğrudan veya dolaylı olarak yasaklanması, avukatlardan hukuka aykırı, savunma hakkını kötüye kullanma pahasına işlem yapmalarının istenmesi bu durumun örneklerindendir.

Psikolojik Taciz (Mobbing)

Her kişi gibi işçilerde zamanlarının çok büyük bölümünü geçirdikleri işyerlerinde güvende olduklarını hissetme gereksinimi içerisindedirler. Güven de olmanın ilk adımı olarak içerisinde yer aldıkları gruplara benzeşmeye, uyuşmaya özen göstermek gereği duymaktadırlar. İşyeri kuralları da işçilerin bu uyumlaşmayı yapacakları genel bir çerçeve sunmaktadır. Herkesi gibi üretmek, herkese benzemek, göze batmamak, birilerinin hedefi olmamak, çatışmasız bir ilişki yürütmenin yolu olarak benimsenmektedir. İşyerlerin de kalıplaşmış ilişki biçimleri, iş yapış şekilleri ve değerler sistemi oluşmuştur. Bunları sorgulamaksızın tekrarlamak, kendi özgünlüğünü silikleştirerek grubun içerisinde erimek, uyumlaşmak işçiye güven olarak geri dönmektedir. Uyumlaşan işçi, grup içinde ve grupla birlikte var olmaktadır. Tavırlarını, ilişkilerini gruba göre belirlemekte, grup ne yapıyorsa aynısını tekrarlamaktadır. Grup içerisinde işçinin bireysel özellikleri, farklılıkları ise yok sayılmaktadır.

Çok sayıda insanın bir fiziki mekânda bir arada olduğu yerde işçi, ait olacağı grubu en kolay özellikler üzerinden seçecektir. Hemşeri grupları, etnik kökene göre belirlenen gruplar, işe giriş tarihine göre (devre) vb. bir dizi özellik üzerinden gevşek, geçişken gruplaşmalar oraya çıkmaktadır. İşverenler bu gruplaşmalara ses çıkartmadıkları gibi, gruplaşmalar arasında ki rekabetten yararlanmayı, gruplar üzerinden işyerini yönetmeyi kolay ve rahat bir yönetim biçimi olarak görmüşlerdir.19

İşyerinde kendisini grup aidiyeti üzerinden tanımlamayan, mesleğini, mesleğindeki kişisel beceri ve donanımını önemseyen, kişisel özellikleriyle var olmak isteyen, bu özellikleriyle kendisine güvence yaratmayı hedefleyen işçiler de bulunmaktadır. İşveren, bu tip işçilerin de gerekli olduğunun farkındadır. Gelenekselleşmiş, kalıplaşmış, davranışların sorgulanması, yeni ve daha etkili üretim biçimlerinin doğması genellikle bu tür sorgulayan ve bireysel özellikleriyle var olmayı seçen işçiler sayesine gerçekleşmektedir.

Ne var ki yerleşmiş, kalıplaşmış, istikrar kazanmış ve dolayısıyla rutin haline gelmiş uygulamaların sorgulanması, rutin içerisinde var olan gruplar için tehlike anlamına gelmektedir. Rutin, işyerinde denenmiş, sınanmış, sonuç almış, riski en az olan, aksamaların kolayca belirleneceği süreçleri ifade ettiği için işveren tarafından korunmaktadır. Diğer yandan, rutini sorgulayan, girişimcilik, yaratıcılık gerektiren, yeni ve etkili sonuçlara götürme olasılığı bulunan, rekabette geri kalmayı engelleyecek olan da rutini sorgulayan çalışma biçimidir.

 İşveren bu iki çalışma biçiminin kendisine sağlayacağı yarar üzerinden bir seçim yapmaktadır. Öncelikle rutin ve rutini sorgulayan çalışma biçimini bir arada götürmenin yollarını aramayı tercih etmektedir. Sorgulayan çalışanı cesaretlendirmekte, işi rutin sınırları içerisinde götürenleri ise dışlamamaktadır. Ancak, farklı olandan duyulan korku, grubu bir süre sonra farklılığı yok etmeye yönelik harekete geçirmektedir. Önce grubu temsilen bir işçi farklı olana karşı harekete geçmekte, diğerleri pasif destekçi konumunda kalmaktadırlar. Bu yoldan sonuç alınmayınca grup adeta önceden belirlenmiş yazılı kuralları varmışçasına, adım adım artan psikolojik şiddet uygulamaya başlamaktadır. Farklı olana iki seçenek bırakılmaktadır; bu seçenekler ya grupla uyumlaşma ya da değersizleşmeyi göze almaktır. Farklı olan, işe o zaman diliminde duyduğu gereksinimin boyutuna göre değişmekle birlikte genellikle uyum yollarını aramaktadır. Bu uyumu kendi iç dünyasında kendisine kabul ettirebildiği ölçüde de sürdürmektedir. Farklı olan kendisine duyduğu öz saygısını yitirmemek için, yaptığının doğru olduğuna inandığı için, grubun kendisini ne hale getirebileceğini önceden kestiremediği için, veya bu olasılıkların tamamı için direnmeyi seçebilmektedir.

Grubun uyguladığı bu psikolojik şiddet işvereni tercih yapmak zorunda bırakmaktadır. İşverenin yaptığı tercih uygulanan psikolojik şiddetin sonucunu ve kurbanını belirlemektedir. İşveren, grubun temsil ettiği rutinin devamında yarar görürse, psikolojik şiddet, kurbanın kişisel dayanma gücüne göre sonuçlarını yaratmaktadır. Eğer işveren aksini seçerse, uygulanan psikolojik şiddet grubun dağılmasını, yeninin eski rutinin yerini almasını beraberinde getirmektedir. Belirtmeliyiz ki ikinci olasılık nadir görülendir.

Grup, veya grubu temsilen harekete geçen kişi, genellikle önce farklı olanı yok sayma, görmezlikten gelme, onun olması gerektiği ve olduğu yerlerde sanki o yokmuş gibi davranarak psikolojik saldırıyı başlatmaktadır. İlk aşamada pasif destekçilerde bu tavra kaşı olmadıklarını, farklı olandan yana tutum alamayacaklarını hissettirerek sürece katılmaktadırlar. Sürecin ilerleyen aşamasında, farklı olanı önemsememe, kendisini ve yaptıklarını değersizleştirme, aşağılama, söz ve davranışları taklit edilerek alay konusu yapma aşamasına doğru süreç ilerlemektedir. Farklı olan, kendisini ezilmiş, kirletilmiş, ötekileştirilmiş hissetmektedir. Gelen saldırıyı anlamlandırmakta zorlanır. Tüm bu süreç son dönemler de mobbing kavramı ile ifade edilmiştir.

Mobbing basının da çok sevdiği ve sürekli kullandığı bir kavram olmuş, işyerinde her kötü muamele gören, her engellenen çalışan bu durumu mobbing olarak adlandırmaya başlamıştır. Görülen kötü muameleye, hakaretlere, saldırılara, kişilik haklarına saldırı yerine mobbing denildiğinde sanki daha etkili ve kapsamlı bir hukuki korumaya kavuşacakları inancı oluşmuştur.

Oysa, mobbing tek bir defa yapılan rasgele bir saldırı değildir. İşyerinde işçiye yapılan, işçinin işini hatta sağlığını tehlikeye atan her davranışta mobbing değildir. Mobbingde hedef seçilmiş birisi vardır. Mobbing, bir kişi ya da grup tarafından hedef seçilen kişinin, kendisini değersiz, aşağılanmış hissetmesi, grubun iktidarına biat etmesi için sistemli bir şekilde gerçekleştirilen amaca uygun her türlü söz ve davranışlardır. Bazen susma, bazen arkasını dönme, bazen gülme, bazen bağırıp sindirme, bazen yok sayma şeklinde kendisini göstermektedir. Mobbing’in dili, sözlerden vücut dilinden, işaretlerden, küçültücü kısaltmalardan, lakaplardan oluşmaktadır. Bu dil acıtıcı ve inciticidir. Önemli olan hedef seçilen kişinin değersizleştirilmesidir. Hedefin kendisini değersiz hissetmesine yol açacak her hareket her söz kullanılmaktadır.20 (Taşkın, 2015: 225)

6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu (TİHEK) resmi internet sitesinde mobbing konusunda kamuoyunu bilgilendirmek amacıyla “bilgi notu” paylaşmıştır. Bilgi notunda, 1980’li yılların başlarında, mobbing kavramını ilk kez kullandığı belirtilen İsveç’te yaşayan Alman endüstri psikoloğu Heinz Leymann tanımı aktarılmıştır:

“Leymann, iş yerinde psikolojik tacizi şöyle tanımlamıştır: “Çalışma hayatında psikolojik terör veya mobbing; bir veya birden fazla kişi tarafından, başka bir bireye yöneltilen ve o bireyi çaresiz ve savunmasız bir duruma getiren, süregelen faaliyetlerle bireyin çaresiz durumdan çıkmasını da engelleyen düşmanca ve ahlaka aykırı davranışları içeren bir kavramdır. Bu davranışlar belli bir sıklıkta (istatistiksel olarak en azından haftada bir defa) ve uzun bir zaman periyodunda (en azından altı aylık bir müddette) yapılıyor olmalıdır.”21 (TİHEK, 2021)

Yargıtay bir dizi kararında mobbing olarak kabul edilecek davranışları tek tek şöyle sıralamıştır:

ü       Mobbingin mağduru işyerinde çalışan işçidir.

ü       Mobbing gerçekleştiren işyerinde belirli bir kişi veya kişilerdir.22

ü       Mobbing kabul edilen eylemler sözle, tutumla davranışla dışa vurulabilir.

ü       Yaratılmak istenen etki, yıldırma, yıpratma, sindirme, bıktırma yoluyla belli şekilde davranmaya mecbur bırakmadır.23

ü       Kişi ve ya kişilerce gerçekleştirilen psikolojik, duygusal ve sosyal saldırı sistemli ve düzenli bir şekilde yürütülmektedir.24

ü       Hedef alınan kişinin şeref, kişilik, karakter, inanç, değer, yetenek, tecrübe, düşünce, tercih, yaşam biçimi ve kültür gibi tüm kişilik haklarıtopluca saldırı altına alınmaktadır.

ü       Saldırı da hedefe ulaşmak için her türlü araca başvurulmaktadır. Dedikodu ve söylenti çıkarma, iftira atma, çalışanlar önünde küçük düşürme, hafife alma, karalama, kötüleme ve yok sayma sık görülen yöntemlerdir.25

Mobbing yasal sistemimiz içerisinde doğrudan tanımlanmış, yaptırımları gösterilmiş bir eylem değildir. Sonuç olarak kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğu için, işçinin kişilik haklarını koruyan aynı yasal mevzuata bağlıdır. Yani bir olaya mobbing de denilse, kişilik haklarına haksız saldırı da denilse, psikolojik taciz de denilse, uygulanacak yasa maddeleri değişmemektedir. Sorun sadece isimlendirme olarak görülürse, aynı yasal mevzuata bağlı olan bir eylemin isimlendirilmesi çok da önemli olmayacaktır. Ancak, konuya sadece bir isimlendirmenin ötesinde yaklaşılır, mobbingi kişilik haklarına saldırının ağırlaşmış hali,(örgütlü sistematik vb) olarak kabul ettiğimizde mobbingin saptanması da önemli hale gelecektir.

Mobbing Tanımına Girmeyen Psikolojik Taciz

Mobbing yasal sistemimiz içerisinde doğrudan tanımlanmış, yaptırımları gösterilmiş bir eylem değildir. Sonuç olarak kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğu için, işçinin kişilik haklarını koruyan aynı yasal mevzuata bağlıdır. Yani bir olaya mobbing de denilse, kişilik haklarına haksız saldırı da denilse, psikolojik taciz de denilse, uygulanacak yasa maddeleri değişmemektedir. Sorun sadece isimlendirme olarak görülürse, aynı yasal mevzuata bağlı olan bir eylemin isimlendirilmesi çok da önemli olmayacaktır. Ancak, konuya sadece bir isimlendirmenin ötesinde yaklaşılır, mobbingi kişilik haklarına saldırının ağırlaşmış hali,(örgütlü sistematik vb) olarak kabul ettiğimizde mobbingin saptanması da önemli hale gelecektir.

Psikolojik taciz, tek seferlik, bir eylemle, gerçekleştirilmiş olabilir. Örgütlü bir çaba yoktur. İşveren veya işveren vekilleri tarafından veya bir başka işçi tarafından işçinin kişilik haklarına saldırı niteliğinde bir eylem, herhangi bir zamanda ve herhangi bir şekilde gerçekleştirilmiş olabilir.

Yargıtay’ın 04.02.2014tarihli kararına konu olayda, işçi, avukat olarak çalıştığı işyerinden çıkarken çantası aranmak istenmiştir. Avukatın çantasının aranmasına izin vermemesi üzerine avukat işveren talimatıyla alıkonulmuş, işyerinden çıkmasına izin verilmemiştir. Avukat bağlı bulunduğu baroyu arayıp durumdan haberdar etmiş, buna karşılık avukat bırakılmamıştır. Baronun aramasıyla olay yerine polislerin müdahalesiyle avukat işyerinden çıkartılmıştır. Alıkonulduğu süre içerisinde güvenlik görevlisi tarafından fiili saldırıya uğramış, iki gün işinden alıkonacak şekilde yaralanmıştır. Yargıtay mobbingin unsurlarının gerçekleşmediğini ancak kişilik haklarının saldırıya uğradığı ve manevi tazminatı gerektirdiği sonucuna ulaşmıştır:

“Davacı avukatın iş sözleşmesine tabi çalıştığı, işyerinde maruz kaldığı ve işyeri yetkililerin bilgisi dahilinde gerçekleşen olay sebebiyle kişilik haklarının zedelendiği ve manevi zarara uğradığı sabittir. Bu itibarla davalı şirket aleyhine manevi tazminata hükmedilmesi yerindedir. Ancak mahkeme kararında davacı işçinin mobbing (psikolojik taciz) eylemine de maruz kaldığı belirtilmişse de, işçi üzerinde sürekli bir baskı kurulmuş değildir. Olay işçinin işyerinden çıkışına izin verilmemesi ve çantasının aranmak istenmesi ve bu arada güvenlik görevlisinin fiili saldırısından ibarettir. İşyerinde kısa bir süre çalışmış olan işçiyi feshe zorlama yapılmış değildir ve zaman içinde sistematik bir hal alan psikolojik baskı ve bezdirme şeklinde gerçekleşmemiştir. Bu itibarla manevi tazminat taktirinde mobbing (psikolojik taciz) değerlendirmesiyle sonuca gidilmesi yerinde değildir.”(Yar. 9.HD.,E., 2012/2473, K., 2014/2959, T. 04.02.2014)26

Kişilik haklarına saldırının bulunduğu ancak, mobbing olup olmadığının tartışıldığı bir başka olayda, Yargıtay, 9.HD oy çokluğuyla, olayı kişilik haklarına yönelik saldırı olarak nitelendirmiştir. Karara karşı oy yazan üye ise, yoğun ve yakın çalışma ortamı içinde işçinin amirinden kaynaklanan olayların birden çok gerçekleştiği ve mobbing düzeyine ulaştığı sonucuna ulaşmıştır:

“... ile davacı arasında geçen bir görüşme esnasında ...'in “ madem beni tanımak istiyorsun, o zaman sana kendi özel hayatımdan bir anektot anlatayım " diyerek üniversitede okuduğu yıllarda evlenmeden önce bir seks ortağının olduğunu, bu seks ortağına bir Cuma gecesi görüşmek için mesaj attığını, onunda kendisine " bakarız" diye cevap verdiğini, seks ortağının Cuma akşamı geldiğinde kendisiyle görüşmek istediğini, hatta arkadaşlarıyla olduğu mekana bile geldiğini, ancak kendisinin seks ortağı ile görüşmediğini çünkü kimsenin kendisine " hayır" ya da " bakarız " diyemeyeceğini, kendisinin reddedilemeyeceğini" söylediği iddiası ile,

Yine aynı kişinin çalışanlarla yapılan bir kutlama esnasında herkesin duyabileceği şekilde "...'in azgın karılarından artık çok sıkıldığını" dile getirdiği, kadınlarla çalışmayı sevmediğini ve istemediğini, kadınların yönetici pozisyonuna geldiklerinde vahşileştiklerini, elinde olsa kadınlarla çalışmayacağını belirttiği ve davacının masadan kısa bir sure ayrılıp döndüğünde ise ...'in “..nerede kalmıştık ...'in azgın karılarından bahsediyorduk..” dediğine ilişkin iddiaların değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen iki olay bu sözleri söyleyen ... ve tanıklar tarafından doğrulanmıştır.

...’in işyeri çalışanı olup, emrinde çalışan davacıya kimsenin kendisine " hayır" ya da " bakarız " diyemeyeceğini, kendisinin reddedilemeyeceğini belirtmek amacı ile seks ortağından bahsetmesi ve davacının ... isimli avukatlık bürosundan davalı ... Ortaklığına geçtiğini bilerek, davacıyı da kasteder şekilde ... isimli avukatlık bürosunda çalışan kadınlara yönelik olarak “ ...'in azgın karıları” şeklindeki sözlerinin ve davacının kısa bir süre ortamdan ayrılıp, dönmesi üzerine bu sözleri devam ettirmesinin yakışıksız, taciz edici, onur kırıcı olduğu ortadadır.

İşyerinde amir durumunda bulunan, ekibinde çalışanlara karşı, tavizsiz, katı ve sert tutum ve davranışları olduğu anlaşılan ve yukarıdaki sözleri söyleyen Ortak/Avukat ...’in bu davranışlarının davacının kişilik haklarına saldırı niteliğinde olup, Mahkemece davacının duyduğu manevi acıların giderilmesi için uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken hukuki tavzihin mahkemeye ait olduğu gözden kaçırılarak davanın salt mobing üzerinden değerlendirilip, Ortak/Avukat ...’in yukarıda belirtilen davacının kişilik haklarına saldırı niteliğindeki davranışlarının değerlendirilmemesi hatalıdır.

İşyerinde davacının amiri konumunda olan Ortak/Avukat ...’in davranışlarından aşağıdaki açıklamalar doğrultusunda davacıyı birlikte istihdam eden davalılar ... ile ... Danışmanlık Hizmetleri Avukatlık Ortaklığı sorumludur.”(Yar. 9.HD.,E., 2015/33818, K., 2017/22160, T. 27.12.201727)

Kararda incelenen olayda psikolojik taciz kadın işçiye sicil amiri tarafından gerçekleştirilmiştir. Kadın işçi amirin asistanı olarak çalışmaları nedeniyle yakın çalışma içerisinde yer almaktadır. Karar ve muhalefet şerhinden anlaşıldığı gibi taciz cinsel içeriklidir. Hedefine ulaşamayınca da doğrudan kadın işçinin cinsiyetini, kadınlığını hedef alarak devam ettirilmiştir. Olay tek bir hareket üzerinden gelişmemiştir. Kadın işçi, uğradığı tacizi üst düzey yöneticilerle iletmiş, korunma istemiş ancak işverenler tacizi önleyecek kadın işçinin haklarını koruyacak doğrultuda harekete geçmemişlerdir. Klasik mobbing şeması içerisinde üst düzey yöneticiler pasif kalarak mobbingin sürmesine yapanın cesaretlenmesine neden olmuşlar, işçiyi koruma yükümlüğüne aykırı davranmışladır. Bu nedenlerle bizce de somut olayda kişilik haklarına ağır bir saldırı söz konusudur. Bu ağırlığı anlamlandırmak için, mobbing geniş yorumlanmalıdır. Olayın oluş şekli, amir konumunda olan kişinin, kendisini tanıtırken dahi seks ortağı ifadesini kullanarak, kendisine hayır denilmesinden hoşlanmadığını hatta hayır denilemeyeceğini vurgulaması, olağan iş akışı içerisinde güç ve bu gücü kullanmanın rahatlığına bağlı sistematikleşmiş bir tacizin olduğunu göstermektedir. Kaldı ki alt üst ilişkisinin bulunduğu durumlarda amir konumunda bulunanın her zaman, talimat verme yetkisini kötüye kullanma olanağına sahip olduğu, bu kötüye kullanmayı perdeleyebileceği de unutulmamalıdır.28

İşçiye Cinsel taciz

Cinsel taciz, işçinin istemi dışında, cinsel içerikli, fiziksel veya sözle veya başka iletişim araçları kullanılarak, tehdit edilmesi, küçük düşürülmesi, aşağılanması, utandırılması, mahcup edilmesi, belirli bir davranışı yapmaya veya yapmamaya zorlanması halleridir.29 Ceza yasası anlamında suçtur. Çalışma ilişkilerinin kanayan yarası, bu ilişkileri zehirleyen bir tür hastalıktır.30 Özellikle kadına yönelik ön yargıların, çalışan kadın kimliği üzerinde kendisini doğrulama çabasıdır. Kadın cinsiyetinin nesneleştirilmiş olmasından beslenen sosyal bir sapmadır. Fail tek bir birey olsa da cinsel taciz kolektif bir suçtur. Kadına yönelik çağdışı toplumsal kabuller, cinsel taciz eylemini faalin bir hak olarak görmesinin kaynağında yer almaktadır. Cinsel taciz failinin fail olması yeterli değilmiş gibi, yaşına (kızı yaşındaki kadını taciz etmesi), medeni haline (evli … çocuk babası) yapılan vurgular, cinsel tacizin failinin mağdurla akran olduğu, bekar olduğu durumlarda tacizin ağırlığını azaltacakmış gibi bir algıyı beslemektedir. Oysa cinsel taciz, faili, hangi yaşta olursa olsun, medeni hali ne olursa olsun, kınanması, cezalandırılması gereken bir eylemdir.31

6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu, cinsel taciz dahil, kişilik haklarına saldırıya dönük eylemleri, taciz başlığı altında toplamıştır. Anılan yasa 2/j. maddesinde tacizi, “insan onurunun çiğnenmesi amacını taşıyan veya böyle bir sonucu doğuran yıldırıcı, onur kırıcı, aşağılayıcı veya utandırıcı her türlü davranış” olarak tanımlamıştır.

İş Yasası açısından cinsel taciz, işveren veya işçi açısından haklı fesih nedenidir. Cinsel tacizin mağduru 4857 sayılı İş Yasası 24/II-b, 24/II- d. maddesi uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle sona erdirme hakkına sahiptir. İşyerinde işçiye cinsel tacizde bulunan işçiyi de işverenin 4857 Sayılı yasanın 25/II-c maddesi uyarınca haklı nedenlere dayalı olarak tazminatsız işten çıkartma hakkı bulunmaktadır. İş yasasına göre cinsel taciz, sadece haklı fesih olanağı veren bir durum değildir. Ayrıca, bu haklı fesih nedeniyle mağdurun 4857 sayılı İş Yasası’nın 26. maddesi uyarınca tazminat isteme hakkı da saklı tutulmuştur. İşverenin iş sözleşmesinden doğan borçlarını sıralayan 6098 sayılı TBY 417. maddesi cinsel tacizi, psikolojik tacizin yanında ayrıca anmıştır:

ü       Maddenin açık anlatımından çıkan sonuca göre de işveren iş ilişkisinde işçinin kişilik haklarına dönük olarak, saygı gösterme, koruma, düzen sağlama, önlem alma yükümlüsüdür. İşverenin bu yükümlüğü somuttur.

ü       İş ilişkisinde işveren, öncelikle, işçinin kişilik haklarına kendisi saygısızlık yapmayacak, bu haklara gelecek saldırılardan işçiyi koruyacaktır.

ü       İş İlişkisi içerisinde işveren, kimsenin kişilik haklarının saldırıya uğramayacağı, bir düzen kuracaktır.

ü       İş ilişkisi içerisinde işyeri düzenini kurarken işveren işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramalarını engelleyecek önlemleri alacaktır.

Mağdurun, cinsel taciz mağduru olmasının yanında, adının çıkması, afişe olması, yerleşik değer yargıları ve ön yargıların hedefi haline gelerek bir kez de dışlanma ve şüpheyle bakılmayla mağdur edilmesi riskini de içerisinde taşımaktadır.32 Mağdurun bu açmazlarının genellikle cinsel tacizi gerçekleştiren fail de farkındadır ve bu açmazlardan cesaret almaktadır. Tüm bu nedenlerle, işverenin alacağı önlemlerin, işveren yükümlüğünün gereklerini yerine getirmiş sayılması için etkin ve uygulanabilir önlemler olması zorunludur. Bu önlemler sayesinde cinsel tacize uğrayan işçi, bu tacizi korkmadan dile getirebilmeli, failin eyleminin cezasız kalmayacağı güvencesi kendisine verilmiş olmalıdır.

Cinsel taciz, mağdurun kişilik haklarına, çalışma hakkına ağır, hukuka aykırı saldırıdır. Etkileri ise mağdurun iş ilişkileriyle sınırlı değildir. Aile yaşamı, sosyal çevresi, çocukları, olaydan doğrudan etkilenmekte, hatta çoğunlukla aile de mağdur olmaktadır. 33 Diğer yandan İşverenin önlem alma yükümlüklerini yerine getirmiş olmasına karşın işçinin cinsel tacize uğraması, işverenin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. İşveren istihdam eden sıfatıyla, cinsel tacize uğrayanın manevi zararlarının tazmininden taciz faili ile birlikte sorumludur.

 

Cinsel tacizin kanıtlanması ise başlı başına bir sorundur. Eylemin çoğunlukla fail ve mağdurun yalnız olduğu ortamlarda gerçekleştiriliyor olması, faillerin rahatça inkara başvurmalarına neden olabilmektedir. Bu gerçekliği değerlendiren Yargıtay 9.HD. 10.02.2020 tarihli kararında34 mağdur lehine yorum yapmanın gerekli olduğunu vurgulamıştır:

Cinsel taciz eyleminin yapısı gereği ardında delil bulunması her zaman mümkün olmayabilir. Mağdurun ya da mağdurenin tek başına olduğu yerlerde bu tür eylemlere maruz kaldığı ve tacize uğrayanın çok azının çeşitli nedenlerle bu tür olayları işverene yansıtabildiği dikkate alındığında ispat noktasında tacize uğrayan lehine değerlendirmeye gidilmelidir. Ceza davasında delil yetersizliği nedeni ile beraat kararı verilmesi dahi hukuk hakimini bağlamayacağından mevcut delil durumuna göre karar verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, tacize uğradığını bildiren kadın işçi Y. nin iffetini ortaya koyarak davacıya bu çeşit ithamda bulunması için bir sebep bulunmadığı gibi, tanık F. nin de davalı ile bir husumeti olmadığı anlaşılmaktadır. Tüm bu sebeplerle davalı tanıklarının birbirini teyit eden beyanları karşısında işverence yapılan feshin İş Kanunu’nun 25/II-c maddesine göre haklı nedene dayandığı anlaşıldığından, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçe ile bu taleplerin kabulü hatalıdır.(Yar. 9.HD.,E., 2017/14071, K., 2020/1819, T. 10/02/2020, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2020/4, Sayı 67)

Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi

İşçinin kişilik haklarına saldırı kapsamında ele alınması gereken bir konu da Ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesine aykırı işveren davranışlarıdır. Ayrımcılık Yasağı ve eşitlik ilkesi Türk Hukuk sistemi içerisinde Anayasa, TBY, 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu, 4857 sayılı İş Yasasın da düzenlenmiştir.

Anayasa ve Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi

Türk hukukunda, uluslararası sözleşmelerin yanında, ayrımcılık yasağı ve eşit davranma ilkesinin temel hukuki dayanağı Anayasa’nın 10.maddesidir. Anayasa’nın 10.maddesine göre, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” Anayasalar kural olarak devletle yurttaşları arasındaki ilişkileri düzenleyen, devletin yükümlüklerini, yurttaşların temel hak ve özgürlüklerini belirleyen yasalardır. Ne var ki, anayasaların bu özellikleri, özel kişiler arasında doğmuş bulunan ilişkilere anayasa kuralların uygulanmayacağı anlamına gelmemektedir. Bu sonuç Anayasa’ nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü kuralını getiren Anayasa’nın 11. maddesindeki hükümden doğmaktadır. Hüküm açıktır; “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” Anayasa mahkemesi de vermiş olduğu kararlarında anayasa maddelerinin özel hukuk alanına giren hukuki uyuşmazlıklara da uygulanabilen ve herkes için bağlayıcı hükümler olduğunu vurgulamıştır:35

“Anayasa’nın 138. maddesinde hâkimlerin Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak karar vereceği öngörülmüştür. Dolayısıyla yargıcın uygulayacağı hukuk arasında Anayasa hükümleri de yer almaktadır. Anayasa’nın 11. ve 138. maddesi birlikte değerlendirildiğinde hâkimlerin Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesini uygulamakla görevli oldukları ortaya çıkmaktadır.”(Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 111)

Anayasa mahkemesi, ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesini hem başlı başına temel bir hak, “hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim, temel bir ilke olarak kabul” etmiştir. Eşitlik ilkesini, “insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerin ayrılmaz parçası” olarak nitelendiren AYM,eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağını, “uluslararası hukukun en üstünde yer alan temel hukuk normu” olarak kabul etmiştir. (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 107) AYM kararının gerekçesinden şu sonuçlar çıkmaktadır:

ü       “Anayasa’da ayrımcılık yasağının bir tanımı yapılmadığı gibi her somut olay için geçerli olabilecek standartlarda bir tanım yapılması da mümkün değildir.

ü       Eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür.

ü       Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir.

ü       Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır.

ü       Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez.

ü       Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir.

ü       Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.”(AYM, E.2009/47, K.2011/51, K.T. 17/3/2011, Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 112 )

AYM somut olayda ayrımcılığı tanımlamada, bu tanım doğrultusunda ayrımcılığın olup olmadığını belirlemede AHİM içtihatlarına da dayanmıştır. AYM, AHİM içtihatlarında aranan “nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamele edilmesi” ilkesini benimsemektedir. AYM, bu ilkeden hareketle, bireyin kişiliğine bağlı özellikleri veya kişisel tercihleri temeline dayanarak, bireye, fırsatlar sunulmasını veya fırsatlardan yoksun bırakılmasını, ayrımcılık ilkesine aykırılık olarak kabul etmiştir. AYM, bireyin kişiliğinin unsurlarını bireyin tercihine bağlı olan ve hiçbir biçimde bireyin tercihine bağlı olmayan özelliklerin tamamı olarak tanımlamıştır. AYM’ ne göre, din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyet kimliği gibi özellikler, bireyin tercihine bağlı olan özelliklere örnektir. Buna karşılık cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi olgular ise bireyin tercihinden bağımsız olarak bireyde var olan özelliklere örnektir. AYM, bireyin kişisel özelliklerine bağlı olarak yapılan farklı işlemin ayrımcılık olarak kabul edilmeyeceği durumların olabileceğini kabul etmektedir. Bu durumların tespiti için AHİM’in meşru amaç ve kullanılan araçlarla meşru amaç arasında orantılılık bulunması gerektiğini belirten içtihadına atıf yapmakta, konuya ilişkin AHİM içtihadını benimsemektedir.36

Dolayısıyla, kişisel özelliklere dayalı farklılık yaratıldığı durumlarda, ilk önce bu farklılığın meşru amaca dayanıp dayanmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Meşru amaç ise demokratik ilkelere göre saptanacaktır. Meşru amacın bulunduğunun kanıtlanması halinde, bu kez de meşru amacı gerçekleştirmek için yapılan farklı işlemin orantısal olup olmadığına bakılacaktır. Meşru amaç ve orantısal olma ilkesinin her ikisinin gerçekleştiği somut olayda farklılık ayrımcılık olarak kabul edilmeyecektir. Aksine, meşru amacın bulunduğu ancak, orantısız bir şekilde uygulandığı durumlarda meşru amacın varlığına karşın farklı işlem ayrımcılık olarak kabul edilecektir. Bir başka anlatımla, meşru bir amaca yönelik farklılık yaratan bir işlemin, ayrımcılık olmaması için ölçülülük ilkesinin gözetilmesi zorunludur. Ölçülülük ilkesinin saptanmasında hem AHİM hem AYM demokratik ilkelere gönderme yapmaktadır. Örneğin yukarıda anılan kararda AYM çoğulculuk ilkesini ölçülülüğü belirlemede demokratik ilkelerden birisi olarak kullanmıştır. Bu durumda sınırlama çoğulculuğu ortadan kaldırmayacak ölçüde olmalı, çoğulculuğu ortadan kaldıracak bir sınırlama ise ayrımcılık olarak kabul edilmelidir.37

2. 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu ve Ayrımcılık Yasağı

6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu 04.06.2016 tarihinde kabul edilmiş, 20.04.2016 tarihli, 29690 sayılı Resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 6701 sayılı Yasa, amacını 1. Maddesine açıklamıştır. Maddeye göre, 6701 sayılı Yasa, insan onurunu temel almıştır. İnsan haklarının korunması ve geliştirilmesi, kişilerin eşit muamele görme hakkının güvence altına alınması amacındadır. Bu amacı gerçekleştirmek için, hukuk sisteminin tanıdığı hak ve özgürlüklerin uygulanmasında ayrımcılığı önleyecek, işkence ve kötü muameleyle etkin mücadele edecek, bir uygulama pratiği yaratacaktır. Bu pratiğin yaratılması, yasanın öngördüğü kurumsal yapı, Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu (TİHEK) adı altında kurulmuştur. TİHEK’in teşkilat yapısı, görev ve yetkileri, 6701 sayılı Yasayla belirlenmiştir.

 6701 Sayılı Yasaya Göre Ayrımcılık ve Ayrımcılık Türleri

6701 sayılı Yasa ayrımcılık türlerini saymış ve tanımlamıştır. Yasa’nın 4.maddesinde sayılan ayrımcılık türleri şunlardır:

ü       Ayrı tutma,

ü       Ayrımcılık talimatı verme ve bu talimatları uygulama,

ü       Çoklu ayrımcılık,

ü       Doğrudan ayrımcılık,

ü       Dolaylı ayrımcılık,

ü       İşyerinde yıldırma,

ü       Makul düzenleme yapmama,

ü       Taciz,

ü       Varsayılan temele dayalı ayrımcılık.

Ayrıca, 4.madde, eşit işlem ilkesine uyulması veya ayrımcılığın önlenmesi için idari veya adli süreçleri başlatanların, katılanların, bunların temsilcilerinin, ayrımcılığa karşı süreçleri başlatmaları nedeniyle uğradıkları olumsuz işlemlerin de ayrımcılık olacağını belirtmiştir.

6701 sayılı Yasa, ayrımcılığın tanımında anahtar kavramlardan birisi olarak “ayrı tutma” kavramını almış, ayrımcılığın eylemsel boyutunu bu kavram üzerinden tanımlamıştır. Ayrımcılığın kapsamını ve içeriğini ise, “Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı” başlıklı 3.maddesinde belirlemiştir. Anılan madde de ayrımcılık şu sözlerle tanımlanmıştır:

“(1)Herkes, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada eşittir.

(2) Bu Kanun kapsamında cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık yasaktır.

Bu tanım açısından ayrı tutma, kişinin, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş nedenlerinden birisi veya birkaçına dayalı olarak, eylem veya eylemsizlikle diğerlerinden ayrıştırılmasıdır.

6701 sayılı Yasa, ayrı tutmanın, kişinin karşılattırılabilir durumda olduğu birine nazaran, hukukun tanığı temel hak ve özgürlüklerden eşit yaralanmasını engellemesini veya zorlaştırmasını doğrudan ayrımcılık olarak kabul etmiştir. Dolaylı ayrımcılıkta ise, görünürde ayrımcılık olarak kabul edilecek bir eylem veya eylemsizlik yoktur. Kişinin temel hak ve özgürlüklerden yararlanması, karşı karşıya kaldığı uygulamanın doğası gereği, temel hak ve özgürlükler açısından dezavantajlı bir durum yaratmaktadır.

Bir gerçek veya tüzel kişinin, bir başka kişiyi gerçekte ayrımcılık nedeni yaptığı özelliği taşımadığı halde, taşıdığını varsayarak ayrımcılık yapması ise 6701 sayılı Yasa’da “varsayımsal temele dayalı ayrımcılık” olarak tanımlanmıştır.

b . 6701 Sayılı Yasa ve İşyerinde Ayrımcılık

6701 Sayılı Yasa’nın “İstihdam ve serbest meslek” başlıklı 6.maddesi, işyerinde yapılacak ayrımcılığın engellenmesine ilişkin hüküm getirmiştir. Yasa, 4857 sayılı İş Yasasına tabi işyerleri ile birlikte bu yasaya tabi olmayan işyerlerini de kapsamına almıştır. Maddeye göre ayrımcılık yapması yasaklanan kişi sadece işveren değildir. İşverenle birlikte işverenin yetkilendirdiği kişi de ayrımcılık yapmama yükümlüsüdür. İşveren veya işveren vekillerinin ayrımcılık yapmasının yasaklandığı kişiler de işyerinde iş sözleşmesiyle çalışanlarla sınırlı değildir. İşyerinde çalışanlar, işyerine çalışmak için başvuranlar, işyerinde herhangi bir sıfatla pratik yapmak, deneyim kazanmak için başvuran veya başvurusu kabul edilmiş olanlarda işyerinde ayrımcılığa karşı koruma altındadır. İşveren, bu kişilere karşı, “bilgilenme, başvuru, seçim kriterleri, işe alım şartları ile çalışma ve çalışmanın sona ermesi süreçleri dâhil olmak üzere, işle ilgili süreçlerin hiçbirinde ayrımcılık yapamaz.” (md.6)

6701 sayılı Yasa, 4857 sayılı İş Yasasından farklı olarak, ayrımcılık yasağı, iş sözleşmesinin kurulmasından öncesine, iş sözleşmesinin kuruluşuna ilişkin hazırlık işlemlerine kadar götürmüş, bu aşamadan başlayarak ayrımcılık yapılmasını yasaklamıştır.38

 İş İlişkisinde 6701 Sayılı Yasağa Aykırı Ayrımcılığın Hukuki Sonuçları

Ayrımcılığın engellenmesi için 6701 sayılı Yasa “Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu” ( TİHEK) adı altında, idari ve mali özerkliğe sahip, özel bütçeli ve kamu tüzel kişiliği niteliğinde bir kurum oluşturmuştur. (TİHEK)Cumhurbaşkanının görevlendireceği bakan ile ilişkili çalışacak, Cumhurbaşkanı kurumun yönetimi ile ilgili yetkilerini gerekli gördüğü hallerde bakan vasıtasıyla kullanabilecektir. Kurum, Kurul ve Başkanlıktan oluşmuştur. (md.8)

İnsan hakları ihlallerini, ayrımcılık yasağı ihlallerini, resen incelemek, araştırmak, karara bağlamak ve sonuçlarını takip etmek, kurumun görevleri arasında sayılmıştır. (md.9)

Kurum’un karar organı kuruldur. “Kurul; biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere Cumhurbaşkanı tarafından atanan on bir üyeden oluşur.” (md.10) Ayrımcılık yasağı ihlallerine ilişkin başvuruları, insan hakları veya ayrımcılık yasağı ihlallerine ilişkin resen yapılan incelemeleri karara bağlamak Kurulun görevleri arasında sayılmıştır. Ayrıca Kurul, bu kapsamda, başvuru ve incelemelere ilişkin uzlaşma sürecini sonuçlandırma veya idari yaptırımların uygulanmasına karar verme yetkisine de sahiptir. (md.11)

6701 sayılı Yasa kurulun bağımsız çalışacağını öngörmüştür. Yasa’nın 10. maddesine göre; “Kurul, bu Kanunla ve diğer mevzuatla verilen görev ve yetkilerini kendi sorumluluğu altında, bağımsız olarak yerine getirir ve kullanır. Görev alanına giren konularla ilgili olarak hiçbir organ, makam, merci veya kişi, Kurula emir ve talimat veremez, tavsiye ve telkinde bulunamaz.”

 6701 sayılı Yasa, ayrımcılık olgusunun kanıtlanmasının güçlüğünü dikkate alarak 21. maddesinde kanıt yüküne ilişkin özel düzenleme yapmıştır. Anılan maddeye göre, başvurucunun ayrımcılık yapıldığını gösterir,“kuvvetli emarelerin ve karine oluşturan olguların varlığını ortaya koyması hâlinde” kanıt yükü yer değiştirecektir. Bu durumda ayrımcılık ve eşit davranma yükümlüğünü ihlal etmediğini, hakkında şikâyette bulunan kanıtlamak zorunda kalacaktır.

(TİHEK) başvuru üzerine incelediği bir olayda, işe giriş aşamasında gebelik nedeniyle ayrımcılık yapıldığı sonucuna ulaşarak, ihlal kararı vermiştir.Kuruma yapılan başvuruda başvuran, iş ilanı için işyerine başvurduğunu, başvurusunun işleme alındığını, işe almayla yetkili şirket elamanlarıyla görüşmelerin tamamlandığını, kendisinin işe alınacağının şirket İnsan Kaynakları departmanı çalışanı tarafından bildirildiğini, bu aşamada, hamile olduğunu söylemesi üzerine, ertesi gün hamilelik nedeniyle işe alınmayacağının telefonda kendisine bildirildiğini ileri sürmüştür.

Kurul, olayı, ayrımcılığı yasaklayan uluslararası sözleşmeler, uluslararası sözleşmelere bağlı kurumların kararları, anayasa, iş yasası ve 6701 sayılı yasa açısından değerlendirmiştir.39Kurul, başvurucunun, dilekçesinde, kiminle ne tarihte görüşme gerçekleştirdiğine, görüşme içeriğine dair detaylı bilgi vermesini kanıt yükümlüğü açısından değerlendirmiştir. Başvurucu, şirketle işe alınma konusunda, sırasıyla, İşe Alım Uzmanı, Bölge Pazarlama ve İletişim Müdürü ile Ulusal Satış ve Pazarlama Müdürü ve son olarak Ulusal Müdür ile görüşme yaptığını ileri sürmüştür. Başvurucunun bir diğer iddiasına göre, firmanın işe alımdan sorumlu İnsan Kaynakları departmanı çalışanı tarafından aranarak işe alındığı kendisine bildirilmiş, firma iş ilanını kaldırmış, ilan kendisinin hamileliğini söylemesi üzerine yeniden konulmuştur. Kurul, bu iddiaları, bu iddialara karşı şirketin savunmalarını değerlendirmiştir. Kurul kararının gerekçesi şöyledir:

“44. Ayrımcılık yasağının ihlal edildiğinin kanıtlanması, ayrımcılık kendini açık ve kolayca tespit edilebilen bir şekilde göstermediğinden; çoğu durumda ayrımcılığa uğradığı iddiasında bulunan kişinin, söz konusu iddiasını kanıtlayacak imkan ve araçlara sahip olması mümkün olmadığından oldukça güçtür. Bu nedenle ayrımcılık yasağı söz konusu olduğunda ilke olarak ispat yükünün yer değiştirdiği kabul edilir.

45. Ayrımcılığın kanıtlanmasında mağdurun yaşayacağı zorluk göz önünde bulundurularak ispat yükünü paylaşma ilkesi, BM Sözleşme Denetim Mekanizmalarının kararlarında, AİHM içtihadında, AB hukukunda ve ulusal mevzuatımızda kabul edilmiştir.

Nitekim AİHM, Sözleşme tarafından belirlenen usulün her zaman sıkı bir şekilde affirmanti incumbit probation (“iddia eden iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür”) ilkesini uygulamayı gerektirmediğini kabul etmiştir (AİHM, Aktaş v. Türkiye, para. 272).

46. AİHM bu açıdan “makul şüphe bırakmayacak” bir kanıt standardı kabul etmiştir. Mahkemeye göre kanıtlama yeterince güçlü, açık ve birbiriyle uyumlu çıkarsamalardan ya da yeterince çürütülememiş maddi olgulardan oluşabilecektir (Nachova ve Diğerleri, para. 147.). AİHM, bir başvuranın farklı bir muameleye maruz kaldığını en azından “kanıt başlangıcı” olarak adlandırılabilecek bazı kanıtlarla ortaya koyduğu durumda bu farklı muamelenin yapılıp yapılmadığının ya da haklı olup olmadığının ispatlanmasının karşı tarafa ait olacağını belirtmektedir. (Chassagnou ve Diğerleri, para. 91-92).

47. Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre, “kanıt”, inkâr edilmeyen veya çürütülememiş karinelerden doğabilir. Mahkeme, ayrımcılığın bulunduğu iddia edilen bazı olaylarda, davalı devletten ayrımcılığa dair savunulabilir iddiayı çürütmesini isteme ve çürütemediği takdirde 14. maddenin ihlal edildiği sonucuna varma ihtimalini dışlamadığını belirtmiştir. (AİHM, Nachova ve Diğerleri v. Bulgaristan, para. 157.)

48. İspat yükünün yer değiştirmesi veya paylaştırılması ilkesi, AB Hukukunda da kabul edilmiş ve çeşitli AB direktifleri ile özel olarak düzenlenmiştir. Cinsiyete Dayalı Ayrımcılık Hallerinde İspat Yükümlülüğüne İlişkin 97/80/EC sayılı Konsey Direktifi’nin 4. maddesinde; “üye devletler, adli sistemlerine uygun olarak, bir kimsenin eşit muamele ilkesinin kendisi için uygulanmamasından zarar gördüğü̈ kanısına varması ve doğrudan veya dolaylı bir ayrımcılık yapıldığının varsayılmasına imkan veren olayları tespit etmesi halinde, gerekli önlemleri alırlar; eşit muamele ilkesinin ihlal edilmediğini kanıtlamak görevi davalı tarafa aittir.” hükmü öngörülmüştür.

49. Benzer biçimde, 2006/54/EC sayılı Direktif ‘in “ispat yükü” başlıklı 19. maddesinde, üye devletlerin “ulusal adli sistemlerine uygun şekilde, kendilerine eşit muamele ilkesinin uygulanmaması suretiyle yanlış̧ davranıldığını düşünen kişiler bir mahkemeye veya başka bir yetkili makama doğrudan ya da dolaylı ayrımcılığın gerçekleştiğini ortaya koyabilecek esaslar sunduklarında, eşit muamele ilkesinin ihlal edilmediğini ispat etme yükümlülüğünün davalıya ait olmasını sağlamak için gerekli önlemleri” alacakları hükme bağlanmıştır.

50. Uluslararası hukuk ile üye uyumlu olarak, ulusal mevzuatımızda da 4856 İş Kanunu’nun 5. maddesinin son fıkrasında “(...) işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü̈ bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü̈ olur. (…)” hükmü ve 6701 sayılı TİHEK Kanunu’nun 21.maddesinde “Münhasıran ayrımcılık yasağının ihlali iddiasıyla Kuruma yapılan başvurularda, başvuranın iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturan olguların varlığını ortaya koyması hâlinde, karşı tarafın ayrımcılık yasağını ve eşit muamele ilkesini ihlal etmediğini ispat etmesi gerekir.” hükmü yer almaktadır. Bu çerçevede Kuruma yapılan başvurularda ispat yükünün yer değiştirmesi için başvuranın iddianın gerçekliğine dair kuvvetli emareler ve karine oluşturan olguların varlığını ortaya koyması gerekmektedir.”(Başvuru Numarası: 2019 / 3031, Toplantı Tarihi / Sayısı: 11.08.2020 / 133, Karar Numarası: 2020 / 176)

Kurum tüm bu gerekçelerle, ispat yükünün yer değiştirdiği sonucuna ulaşmıştır. Bu durumda, Kurul’a göre, hakkında şikâyetçi olunan işveren, işe alınacak kişide aranılan sübjektif şartların neler olduğunu, başvuranı işe almama gerekçelerinin başvuranın gebeliği dışında somut olarak nelere dayandığını, açıklaması gerekmektedir. Somut olayda ise işveren, hakkındaki iddiaları ret etmiştir. Kurul da bu olgulardan hareketle, başvurucunun iddialarının, şikayet edilen tarafından çürütülemediği sonucuna ulaşarak, ihlal kararı vermiştir.

Kurul’un 2020 yılında önüne gelen bir başka benzer olayda başvurucu, çağrı merkezi iş ilanına başvuruda bulunduğunu, kendisine ilgili birim tarafından telefonla dönüş yapıldığını ve Sivas Çağrı Merkezinde çalışmak isteyip istemediğinin sorulduğunu, kendisinin öneriyi kabul ettiğini, bu görüşme sırasında gebe olduğunu belirttiğinde kendisine T. G. B. uzmanlarına konuyla ilgili danışılıp tarafına dönüş yapılacağının söylendiği, ancak bir aylık süreç içerisinde kendisine herhangi bir geri dönüş sağlanmadığı ve gebeliği sebebiyle işe alınmadığını ileri sürmüştür.

Kurul, başvuruyu değerlendirirken, yukarıda açıklamış olduğumuz 2020 / 176 sayılı karardaki hukuki gerekçeler bu olayda da tekrarlamıştır. Farklı olan ise, son olayda başvurucu, iş görüşmesini karşı tarafın oluru olmaksızın ses kaydına almıştır. Aldığı ses kaydını da kuruma yaptığı başvuruda kanıt olarak sunmuştur. Kurul, rıza dışı alınan bu ses kayıtlarının kanıt oluşturduğu sonucuna şu gerekçeyle ulaşmıştır:

“75. Başvuranın sunduğu ve çözümü yaptırılan ses kaydındaki konuşmalardan başvurana Sivas Müşteri Temsilciliği pozisyonu için teklifte bulunulduğu, ancak başvuranın gebe olduğunu belirtmesinin ardından “Biz daha sonra sizi sürece dahil edelim.” söylemlerinden ve görüşmenin sonlandırılmasından başvuranın işe alım sürecini kendi isteğiyle sonlandırdığı açıklamalarının ikna edici olmadığı ve başvuranın gebe olması nedeniyle işe alınmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıda da değinildiği üzere, ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasını içeren vakalarda, iddianın kanıtlanması çoğu zaman mağdur açısından oldukça zordur. Bu şartlarda, somut olayda delillerin yok olması tehlikesi bulunduğundan, başka türlü delil elde etme imkânı bulunmayan başvuran tarafından sunulan ses kaydı, uluslararası mahkeme içtihatlarının kabul ettiği delillerin katı usuli kurallara bağlı olmaması ve serbestçe değerlendirilmesi ilkesi ve Yargıtay içtihatları da göz önünde bulundurularak doğrudan ayrımcılık karinesinin oluşması için yeterli sayılmalıdır.”(Başvuru Numarası : 2019 / 2428, Toplantı Tarihi / Sayısı : 14.01.2020 / 112, Karar Numarası : 2020 / 8)

Kurul’un kanıtlara yönelik bu değerlendirmesi, iş ilişkilerinin tamamı için geçerlidir. İşyerinde yönetici odalarına çağrılarak, birebir görüşme yapılan, belge imzalattırılan, sendikadan istifa ettirilen işçilerin bu durumu kanıtlamalarının tek yolu, teknolojinin olanaklarından yararlanarak ses kaydı almaktır. Artık, bu aşamada karşı tarafın rızası koşulunu aramak, temel bir hakkı saldırı altında olan birisinin bu saldırıya katlanması sonucu doğuracaktır. Bu nedenle kurul kararının yerinde ve ölçülü bulduğumuzun altını çizmek isteriz.

4857 Sayılı İş Yasasında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi

Genel olarak ayrımcılık yasağı, 4857 sayılı İş Yasası’nın 5.maddesinde düzenlenmiştir. Ayrıca 4857 sayılı yasa, iş sözleşmesinin türlerini belirlerken, iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde hangi hallerin hiçbir biçimde geçerli fesih nedeni olamayacağını hükme ağlarken ayrımcılık yasağına değinme gereği duymuştur.

Çalışma yaşamında ayrımcılık, çok boyutlu etkiye sahip bir konudur. Ayrımcılık yasağı, bu çoklu etkileri ortadan kaldırmayı hedefleyen bir düzenlemedir. İş yasası 5.maddesiyle, anayasal bir temel ilkeyi, iş ilişkisi özelinde somut hale getirmektedir. Bu yanıyla temel hak ve özgürlükleri çalışma ilişkisi içerisinde güvence altına almıştır. Ayrımcılık yasağının bir diğer etkisi somut olarak herkes için çalışma hakkının işlevli hale gelmesini güvence altına alan bir hüküm olmasıdır. Diğer yandan, özellikle savaş, ekonomik sıkıntılar, deprem sel gibi doğal afetlere bağlı olarak yaşadıkları ülkeden, bölgeden bir başka ülkeye bir başka bölgeye gelen göçmen emeğinin istismarını önlemesi umulan bir maddedir. Dünyanın her yerinde, savaş ve doğal afetler, rejim değişiklikleri, yaşamı sürdürmeyi tek hedef haline getirmiş göçmen kitlesinin doğmasına neden olmaktadır. Göçmenler geldikleri yerde işgücü piyasasın en pis, en güvencesiz en alt basamağından, çalışma ilişkilerine dahil olmaktadırlar. Çok uzun süre yasal engeller nedeniyle kayıt dışı çalışmak zorunda kalmakta giderek işgücü piyasasında, belirli işler, döneme göre hâkim çoğunluğu oluşturan göçmen grubuna özgülenmektedir.40.

Ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesinin 4857 sayılı Yasanın 5. maddesiyle özel olarak düzenlenmiş olması, kuşkusuz anayasanın 10.maddesinde yer alan temel ilkenin çalışma ilişkileri özelinde somutlanması açısından önemli bir gelişmedir. Anılan maddenin birinci fıkrasında genel kural belirlenerek, “iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz” denilmiştir. Ayrımcılık yasağı kapsamında maddede sayılan özelikler işçinin kişilik haklarını oluşturan özelliklerdir. Aslında maddenin temel amacı da ayrımcılığı ortadan kaldırarak işçinin kişilik haklarını koruma altına almaktır. Bu nedenle ayrımcılık yasağını düzenleyen 5.maddenin yasağı kişilik hakları ile açıktan ilişkilendirerek düzenlememiş olması önemli bir eksikliktir. Yeni üretim tekniklerinin ortaya çıkması, yeni iş organizasyonlarının doğması, işçinin işverene bağımlılığını arttırırken, işverenin işçi üzerindeki denetimini uç noktalara taşımıştır. Bu gelişmeler, iş ilişkisinde, işverenin yönetim hakkı ile işçinin kişilik haklarını her zaman olduğundan daha fazla karşı karşıya getirmektedir. İş de yaşam genel hale gelirken, işçinin iş yasasının kendisine tanıdığı klasik hakları kullanamaz duruma gelmesi olağanlaşmaya başlamıştır. Yeni olarak adlandırılan iş ilişkilerinin nerdeyse tamamında işçinin, kişilik haklarını koruyarak işe girmek istemesi başlı başına ayrımcılığa uğramasının nedeni haline gelmiştir.

“Bir yandan, işçinin kişisel (özel) yaşamıyla çalışma yaşamı arasındaki sınır belirsizlik kazanmış, öbür yandan işverenin yetkileri olabildiği ölçüde genişlemiştir. Bu nedenledir ki, günümüzde, iş hukukunun, işçiyi korumak amacıyla, işverenin yetki ve otoritesini düzenleme, denetleme ve sınırlama gibi bir temel işlevinin bulunduğu herkesçe kabul edilen bir gerçeğe dönüşmüştür.”(Güzel, 2016: 122)

İşçinin, yasal koruma altındaki kişilik haklarını gözetecek şekilde, işverenle iş ilişkisi kurmak istemesinin, fiilen, tek başına ayrımcılık nedeni haline geldiği çalışma koşulları gerçeği, iş hukukunu ayrımcılığı engelleme konusunda dönüşüme zorlamaktadır. Kimi ülkelerde iş hukuku değişimin mantığına uygun düzenlemeler yaparken,41 bizim gibi ülkelerde, güvencesizlik ve etkisiz iş hukuku, küresel gelişmelerin mantıksal sonucu olan bir zorunluluk gibi sunulabilmektedir. İşçiyle kişilik hakları üzerinden pazarlık yapma yetkisini ve gücünü kendisinde bulan işveren olgusu iş hukukunun en çok rahatsız olması, tepki vermesi gereken noktasıdır.

Nitekim, ayrımcılık yasağını düzenleyen 5.madde gerekçesiyle, varlık nedeniyle çelişerek iş sözleşmesinin kurulmasından öncesine ilişkin ayrımcılık hallerini dışlamıştır. 4857 sayılı Yasanın 5.maddesi ayrımcılık yasağını düzenlerken, söze, “iş ilişkilerinde” deyimini kullanarak başlamaktadır. İş ilişkisi kavramı, iş yasasında tanımlanmış bir kavramdır. İş Yasası’nın 2.maddesi iş ilişkisini, “işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir” sözleriyle tarif etmiştir. Bu tarife göre işçi ile işveren arasında iş sözleşmesiyle kurulmuş, tamamlanmış bir ilişki olmadan iş ilişkisinden söz etmek olanaklı değildir. Dolaysıyla iş Yasasının 5. maddesinde ki ayrımcılık, yasağı iş sözleşmesi kurulduktan sonrası için öngörülmüştür (Ekmekçi ve Yiğit,2020: 334).

Maddenin üçüncü fıkrasında ise “işveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz” denilmiştir. Hükümde açıkça “iş sözleşmesinin yapılmasında,” denilmesi nedeniyle işe alma aşamasında cinsiyet konusunda ayrımcılığın yasaklandığı, işverenin eşit davranma borcunun başladığı konusunda herhangi bir kuşkuya yer yoktur. Ancak bu fıkrada ki ayrımcılık yasağı da biyolojik nedenler veya işin niteliğinin gebe veya erkek ya da kadın cinsiyetinden birisini zorunlu kıldığı durumlarda uygulanmayacaktır. Madde, cinsiyete dayalı ücret ayrımcılığını da yasaklamıştır. Maddeye göre, aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılması olanaklı değildir.

 Sonuç

İşçinin işyerinde kişilik haklarının korunması iş hukuku uygulamasında konunun gerektirdiği önem ve titizlikle ele alınmış değildir. İşini koruma kaygısı içerisinde temel haklarını korumayı ertelemek zorunda kalan işçiler arasında kişilik haklarının ne olduğu ve korunması gerektiği konularında yeterli bir bilincin geliştiğini söylemek de olanaklı değildir. Cinsel taciz veya cinsel saldırı hallerini ayrık tutulursa işçiler iş sözleşmeleri sona erdirilene kadar işverenin kişilik haklarına dönük ihlallerini iş ortamından kaynaklanan ve katlanılması gereken bir durum olarak gördüklerini söylemek olanaklıdır. Kişilik haklarını önemsememek sadece işçiler arasında değil iş hukuku uygulayıcıları arasında da yaygın bir tutumdur. İspat zorlukları, kültürel sınırlılıklar, yasal düzenlemelerde yer alan eksiklikler kişilik haklarının koruması diye bir sorunun varlığını tarif etmekten kaçınma, görmezlikten gelme doğrultusunda bir tutumun yerleşmesine neden olmuştur.

Extended Summary

1. The employer's right to manage is not an unlimited right. On the one hand, the employer's oversight debt, on the other hand, the employee's personality rights limited the employer's right to manage. Personality is the whole of the features that distinguish people from other people, that are specific to a concrete person only and unique to that person.

2. The protection of the employee's personality rights at the workplace requires the supervision of the employer's authority and its limitation when necessary. The employment relationship means for the worker to endure a significant part of his life under the authority of the employer. When the limits of the employer's authority are left to the mercy of the employer, it may become impossible to talk about the employee's personality rights, at least in the workplace.

3. Many of the behaviours that are taken for granted and become normalized in the workplaces are actually behaviours that violate the employee's personality rights unlawfully.

First of all, by devaluing another person, developing a language to feel valuable is an unjust and unlawful attack on the personality rights of the person who is made to feel worthless.

The behaviours of the employer or employer's representatives such as the rude speech, shouting at the workers, producing gossip about the workers, favouring some workers, lying about the workers and physical attacks of the workers, are expressed in terms like psychological terror, bullying, and harassment in the workplace.

One of the practices that attack the employee's personality rights in the workplace is mobbing. Mobbing is all kinds of words and behaviours that are systematically carried out by a person or group to make the person targeted feel worthless, humiliated, and obey the power of the group.

Mobbing is not an action that is directly defined and sanctioned within our legal system. As a result, it is subject to the same legal legislation that protects the personality rights of the worker. In other words, whether an event is called mobbing, an unjust attack on personal rights, or psychological harassment, the applicable laws do not change. It is a crime within the meaning of the penal code.

Another violation of personality rights is sexual harassment. The Law on the Human Rights and Equality Institution of Turkey, numbered 6701, collects acts of aggression against personality rights, including sexual harassment, under the title of harassment. In the aforementioned law article 2/j harassment is defined as “any kind of intimidating, humiliating, degrading or embarrassing behaviour”.

Sexual harassment is a serious and unlawful attack on the victim's personality rights and the right to work. Its effects are not limited to the victim's employment relationships. Victim’s family life, social environment, children are directly affected by the event, and hence the family is often the victim.

Another issue that needs to be addressed within the scope of attacking the employee's personality rights is the prohibition of discrimination and employer behaviours against the principle of equality. The Prohibition of Discrimination and the principle of equality are regulated in the Constitution, the Turkish Code of Obligations No. 6098 (TBK), the Law on the Human Rights and Equality Institution of Turkey No. 6701, and the Labour Law No. 4857 in the Turkish legal system.

The Constitutional Court has accepted the principle of non-discrimination and equality both as a fundamental right and as a fundamental principle that governs the enjoyment of other human rights and freedoms. Describing the principle of equality as “an integral part of international conventions on human rights”, the Constitutional Court accepted the principle of equality and the prohibition of discrimination as “the basic legal norm that is at the top of international law”.

Discrimination in working life is a multidimensional issue. The prohibition of discrimination is a regulation that aims to eliminate these multiple effects. With the 5th article of the labour law, a basic constitutional principle becomes concrete in the employment relationship.

As a result, the protection of the employee's personality rights in the workplace has not been handled with the importance required by the subject. It is also not possible to say that a sufficient awareness has developed among the workers, who had to postpone protecting their fundamental rights due to the concern of protecting their jobs, about their personality rights and its protection. If the cases of sexual harassment or sexual assault are excluded, it is possible to say that the workers see the violations of the employer's personality rights as a problem arising from the work environment and that must be tolerated until their employment contracts are terminated. Ignoring personality rights is a common attitude not only among workers but also among labour law practitioners. Difficulties in proof, cultural limitations, deficiencies in legal regulations have led to an attitude of avoiding and ignoring even the existence of a problem such as the protection of personality rights.

Beyan

“İşçinin İş İlişkisinde Kişilik Haklarının Korunması: Mobbing ve Yargı Kararları” başlıklı makaleyi yazarken herhangi bir kişi veya kuruluş ile çıkar çatışmam olmamıştır.

KAYNAKÇA

Birbaum, N. (1998) “Sosyal Güvenliğin Geleceği: Rekabet mi dayanışma mı?,” Avrupa’da Sosyal Koruma; “Değişim ve Sorunları” ETUC-ETUI Konferansı, (der.) Alessandra Bosco ve Martin Hutsebaut, Harb-İş Yayınları.

Çakır, G., Acar, B., Mutlutürk, H., Topal, F., Sali, S., Yaman, Ö.M. (2020) “Tekstil ve Hazır Giyim Atölyelerinde Çalışan Genç Yetişkin Kadın İşçilerin Çalışma Koşulları” Çalışma ve Toplum Dergisi, 2020/1, Sayı 64.

Çöl, S.Ö. (2008) “İşyerinde Psikolojik Şiddet: Hastane Çalışanları Üzerine Bir Araştırma”,Çalışma ve Toplum Dergisi, 2008/4, Sayı 19.

Demirkaya, S., Güler, C. (2021) “Çalışma Yaşamında İşçinin Kişilik Haklarının Korunması Bağlamında ILO’nun 190 sayılı Şiddet ve Taciz Sözleşmesinin Değerlendirilmesi”,Çalışma ve Toplum Dergisi, 2021/4, Sayı 71.

Ekmekçi, Ö., Yiğit, E. (2020) Bireysel İş Hukuku Dersleri, İstanbul, On iki Levha Yayınları.

Güzel, A., Ertan, E. (2008) “Karar İncelemesi: İşyeri Sendika Temsilcisine Yönelik Psikolojik Taciz ve Kötüniyet Tazminatı” Çalışma ve Toplum Dergisi, 2008/1, Sayı 16.

Güzel, A. (2016) “İş Hukukunda Yetki ve Özgürlük” Prof. Dr. Turhan Esener'e Armağan Cilt I, İstanbul Kültür Üniversitesi Dergisi Özel Sayısı, Ankara, 2016.

Işık, İ. (2015) “İnsan Kaynakları Yönetimi Profesyonellerinin İş Ortamındaki Zorbalık Davranışlarına Dair Perspektifleri: Zorbalığın Tanımı, Nedenleri ve Sonuçları”, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2015/4, Sayı 47.

Taşkın, A., (2015) “İşyerinde Mobbingin Ceza Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi,” Çalışma ve Toplum Dergisi, 2015/1, Sayı 44.

TİHEK, Bilgi notu İ.T. 11.2021 file:///Users/murat/Desktop/I%CC%87s%CC%A7c%CC%A7i%20Hukuku%202.%20bo%CC%88lu%CC%88m/mobing%20o%CC%88nemli.pdf

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3296

 

---

[1]  Av. Dr., Çalışma ve Toplum Dergisi Yayın Yönetmeni, Kocaeli Barosu’na bağlı avukat.

ÖZVERİ. M. (2023) “İşçinin İş İlişkisinde Kişilik Haklarının Korunması: Mobbing ve Yargı Kararları”, Çalışma ve Toplum, C.4, S.79. s.3255-3296

Makale Geliş Tarihi: 04.12.2022 - Makale Kabul Tarihi: 09.01.2023

[2] Çalışma ve Toplum Dergisi, 2014/2, Sayı 41.

[3] Güzel’e göre, “Kişilik hakkı, çok geniş bir anlama sahip olup, kişinin bağımsız varlığını ve bütünlüğünü oluşturan, yaşam, beden ve ruh tamlığı, vicdan, din, düşünce ve çalışma özgürlüğü, onuru, ismi, resmi, sırları ile aile bütünlüğü ve duygusal değerlerin tümü bu hakkın bileşenleridir” (Güzel, 2016: 111).

[4] Yargıtay’ın tanımını yerinde bulan Güzel’e göre, “Kişilik hakkı, öğretide, farklı biçimlerde tanımlanmak ile birlikte, Yargıtay'ın, “kişinin doğumla kazandığı, bağımsız varlığını ve bütünlüğünü oluşturan, hayat, beden ve ruh tamlığı, vicdan, düşünce ve çalışma özgürlüğü, onuru, ismi, resmi, sırları ile aile bütünlüğü ve duygusal değerlerin tümü kişilik hakkını oluşturur” biçimindeki tanımı, kişilik hakkının özünü ve kapsamını çok isabetli bir biçimde belirgin kılmakta, gözler önüne sermektedir. “…kişilik hakkını, kişinin toplum içindeki saygınlığını ve kişiliğini serbestçe geliştirmesini temin eden varlıkların tümü üzerindeki hakkı” biçimindeki öğreti tanımı, Yargıtay'ın yaptığı tanımı daha da güçlendirmektedir. Şu halde, bir kişinin özelliklerinin, hak ve fiil ehliyetinin, özgürlüğünün, bedeni ve manevi varlıklarının, onun kişiliğini meydana getirdiği hususunda herhangi bir duraksama mevcut değildir.” (Güzel, 2016: 106)

[5]  Çalışma ve Toplum Dergisi, 2016/1, Sayı 48.

[6]  Çalışma ve Toplum Dergisi, 2004/2, Sayı 2.

[7]  Maddeye göre;“Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir.”

[8] TBY’nın 417.maddesi gerekçesine göre;“Gerçekten, işverenin, işçinin sağlığını korumak amacıyla hastalandığında onu çalışmaya zorlamama, tedavisi için gerekli izinleri verme, gerektiğinde işyerinde acil tedavi imkânlarını sağlama gibi yükümlülükleri söz konusudur. Böylece, işçilerin rahat ve huzur içinde çalışabilecekleri bir ortamın sağlanması amaçlanmıştır. Bunun bir ölçüsü olarak işverenin işyerinde ahlâka uygun bir düzeni gerçekleştirmekle" yükümlü olduğu kabul edilmiştir. Bu yükümlülüğünün diğer bir görünümünü ise, işverenin, işçilerin cinsel tacize uğramamaları için gerekli önlemleri alması oluşturmaktadır. İşveren, bu amaçla, işçilerin derhâl yardım isteyebilecekleri bir güvenlik sistemi kurma, güvenlik personeli bulundurma gibi, cinsel tacizle karşılaşma tehlikesini ortadan kaldırmaya yönelik uygun önlemleri almakla yükümlüdür.”

[9]  “Çünkü ben şu bir yıl içerisinde bir kere ihtar yedim. O ihtarda da yani adam ağzına geleni söylüyo ve hiç düşünmeden, karşındaki insanın duygusunu düşünmeden mesela kalbini rahatlıkla kırabiliyor… Aynen, baya ilk defa ağlamıştım hatta. Baya ağır konuşmuştu. Başka olumsuz işte dediğim gibi insanları sıkmaları hani yapıcaksın, ediceksin hani üstüne oynamaları, bu olumsuz.”(K-17, 23)” (Çakır, vd. 2020 : 98).

 

[10]  Çalışma ve Toplum Dergisi, 2015/3, Sayı 46.

[11]  Yar. 9., HD., E., 2007/26159, K., 2008/33763, T., 16.12.2008, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2009/2, Sayı, 21, “4857 sayılı İş Kanununun 24/II-b maddesinde, işverenin işçiye veya aile üyelerinden birine hakaret etmesi, sövme fiilini işlemesi, sarkıntılıkta bulunması, işçiye 4857 sayılı Yasanın 24/II-b maddesi uyarınca haklı fesih imkânı verir.

Şeref ve namusa dokunacak söz ve davranışlar fiilinin işveren veya işveren vekili tarafından gerçekleştirilmiş olması fark doğurmaz. Bu eylemlerin Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi de şart değildir.

Somut olayda, davacının iş akdinin feshedildiği nisan ayında davacıyla birlikte toplam 10 çalışanın iş akdinin sona erdirildiği, bunlardan sekizinin kendi isteği ile ayrıldığının beyan edildiği SSK kayıtlarından anlaşılmaktadır.

İşyeri müdürünün neredeyse her gün yaptığı toplantılarda baskı ve hakaret içeren konuşmalar yaptığı, bordroya yansıtılmayan ücret teklif edildiği davacı tanıklarınca açıklanmış, tanık Erkan da bu nedenle kendisinin ayrıldığını beyan etmiştir.

Bu durumda iş akdinin 4857 sayılı Yasanın 24/II-b maddesi uyarınca davacı tarafından haklı olarak feshedildiğinin kabulü gerekir. Yazılı gerekçe ile kıdem tazminatı talebinin reddi ve davalı işverence talep edilen ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” 

Yar. 9., HD., E., 2010/7314, K., 2012/14260, T. 25.04.2012) Çalışma ve Toplum Dergisi, 2012/4, Sayı 35, “Zira iş müfettişliği raporunda ,işveren vekili, 2007 yılı Temmuz ayında ortaklardan birinin işçilere iş başı yapmaları için kızdığını beyan etmiştir. Tanık beyanlarına göre de bu uyarı küfür ve hakaretler içermekte olup davacıya yöneliktir. Davacı tanığı Hasan Çankırılının beyanına göre bu olay 24.07.2007 tarihinde gerçekleşmiştir. Davacı bu olay üzerine çalışmasını 31.07.2007 tarihine kadar sürdürmüştür. Sonuç olarak davalı işverenin hakareti üzerine davacının 6 günlük yasal süre içerisinde iş akdini işyerine gelmemek şeklinde eylemli olarak feshettiği, feshin haklı olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle mahkemece kıdem tazminatının kabulü gerekirken reddi hatalıdır.

Yar. 9., HD., E., 2016/1606, K., 2019/10641, T. 13.05.2019, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2020/1, Sayı 64, “Dosya içindeki delil durumu ve ceza dosyası içeriğine göre davacının gece bekçisi olarak çalıştığı işyerinde ıhlamur ağacının bir dalını kestiği iddiası ile davalı şirket ortağının oğlu tarafından iş yerine çağrılarak kulağının çekildiği ve hakarete maruz kaldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece tanık anlatımlarına göre davacının iş yerinden kendisinin ayrıldığı gerekçesi ile tazminat isteklerinin reddine karar verilmişse de davacının maruz kaldığı fiili saldırı ve hakaret sebebiyle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/II-c maddesi uyarınca haklı nedenle fesih ettiği kabul edilmelidir. İhbar tazminatı isteğinin reddi yerinde ise de kıdem tazminatının kabulü yerine reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” 

Yar. 22., HD., E., 2016/27899, K., 2020/821, T. 21/01/2020, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2020/4, Sayı 67, “Davacının amirinin hakaretine maruz kaldığı ve rapor bitim tarihi olan 20/06/2013 tarihinden sonra işe devam etmediği sabittir. Bu halde, iş sözleşmesinin bu tarihte davacı tarafından eylemli olarak feshedildiği kabul edilmelidir. İşverenin, işçinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi, sataşmada bulunması veya gözdağı vermesi, işçiye iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II- (b) ve (c) alt bentlerine göre haklı sebeple fesih hakkı verir. Somut olayda, işveren vekilinin iş sözleşmesinin haklı sebeple feshini gerektiren eyleminin davacı tarafından ispat edildiğinin anlaşılmasına göre, davacının kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi yerindedir. Ancak, iş sözleşmesini fesheden taraf, fesih haklı bir sebebe dayansa dahi ihbar tazminatına hak kazanamaz. Mahkemece davacının ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, hatalı hukuki değerlendirme yapılarak talebin kabulü bozmayı gerektirmiştir.” 

[12]  Çalışma ve Toplum Dergisi, 2011/4, Sayı 31.

[13]  Çalışma ve Toplum Dergisi, 2004/2, Sayı 2.

[14]  Karşı Oy, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2004/2, Sayı 2.

[15]  Çalışma ve Toplum Dergisi, 2020/1, Sayı 64.

[16]  Çalışma ve Toplum Dergisi, 2019/4, Sayı 63, Ayrıca, Yar. 9., HD., E., 2015/21326, K., 2018/15529, T. 11.09.2018. Çalışma ve Toplum Dergisi, 2019/1, Sayı 60, Kararın gerekçesine göre, “Kişilik hakları hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kimse manevi tazminata hükmedilmesini isteyebilir. Hakim manevi tazminatın miktarını tayin ederken saldırı teşkil eden eylem ve olayın özelliği yanında tarafların kusur oranını, sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate almalıdır. Miktarın belirlenmesinde her olaya göre değişebilecek özel hal ve şartların bulunacağı da gözetilerek takdir hakkını etkileyecek nedenleri karar yerinde objektif olarak gösterilmelidir. Çünkü kanunun takdir hakkı verdiği hususlarda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre hüküm vereceği Türk Medeni Kanunu'nun 4. maddesinde belirtilmiştir. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi mal varlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

Davaya konu olan olayda; davacının çalıştığı işyerinde işveren temsilcisi olan Ramazan'ın ağır hakaret içeren sözlerine maruz kaldığı, aynı şahıs tarafından gönderilen telefon mesajlarında da hakaretlere devam edildiği dosya içindeki bilgi ve belgelerle sabittir. Olayın gelişim biçimi, hakaret içeren söz ve mesajların ağırlığı, olay tarihi gözetildiğinde hükmedilen manevi tazminat miktarı azdır. Daha yüksek manevi tazminatın hüküm altına alınması için kararın bozulması gerekmiştir.” 

[17]  Yar. 9., HD., E., 2016/2703, K., 2019/342, T., 09.01.2019, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2019/3, Sayı 69, “Tüm dosya kapsamından ve Ankara 5. Sulh Ceza Mahkemesi dosyası içeriğinden, davalı tarafça davacı ve diğer iki işçi hakkında hakaret içeren sözler sarfettiği anlaşılmaktadır. Davalı tarafın davacıya karşı hakaret nedeniyle ceza davası açılmasına sebebiyet veren ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile sonuçlanan söylemleri dikkate alındığında, manen elem ve üzüntü duyduğunun kabulü ile manevi tazminata hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, takdir edilen tazminat miktarı fahiş görülmüştür. Davalının doğrudan davacının şahsına değil bir gruba (davacı ile birlikte diğer iki işçiye) yönelik söylemi olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, diğer iki işçinin açmış olduğu davalara ilişkin emsal dosyalarda 2.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmiştir.” 

[18]  Çalışma ve Toplum Dergisi, 2019/1, Sayı 60.

[19] Örneğin, Orta Anadolu’da da büyük bir sanayi kuruluşu, işçi alırken, bölgedeki etnik yapıyı, kültürel farklılığı belirli bir denge içerisinde yansıtacak işçi alımına özen göstermiş, bu politikanın semerelerini sendikalaşmayı engelleme aşamasında almıştır. Bölgede, Çerkez, Avşar, Kürt, yerel ağızla, Yirli olarak adlandırılan faklı etnik kökenden insanlar yaşamaktadır. İşyerlerinde ilk gruplaşmalar da bu temelde oluşmuştur. İşveren bu gruplaşmada, grupların diğer gruplara yönelik önyargılarını, sosyal ve kültürel farklılıklarını, davranış biçimlerindeki özgünlüğü sürekli görünür kılmaktadır. İşyerinde üretimin arttırılması, daha çok üretmek tüm grupların ortak amacı olarak belirlenmiştir. Hangi gruptan olursa olsun bu amaçtan sapanların işyerinde çalışması olanaksız hale getirilmiştir. Gruplar bu ortak hedeften uzaklaşmanın işinden olmak anlamına geldiğinin bilinciyle hem kendi içlerinde hem diğer gruplara karşı konum belirlemekte, gruplar kendi içlerinde disiplin sağlayarak ortak amacı gerçekleştirmek için birbiriyle yarışmaktadır. İşyerinde küçük çağlı da olsa grup aidiyetleri üzerinden çatışmalar yaşana da bu iş sürecini aksatmadığı sürece işin tuzu biberi olarak görülmektedir. Bir grup üyesinin yaptığı en küçük üretim hatası, diğer gruplar tarafından anında işverene iletilmektedir. Tek tek sendikalaşmanın gerekli olduğuna ikna edilen işçiler, grup rekabeti nedeniyle işyerinde çoğunluğu sağlamayı başaramamış, sendikalaşma kurulan bu sistem sayesinde akim kalmıştır.

[20] Taşkın’a göre “Mobbing, bir kişinin ya da bir grubun hedef seçilmiş kişiye karşı uyguladıkları ısrarlı, sistematik, aşağılayıcı, hakir görücü, yıldırıcı, haksız söz ve davranışlarıdır. Gücün bu şekilde kötüye kullanılması sonucunda, hedef seçilen kişi kendini altüst olmuş, tehdit altında, dışlanmış, aşağılanmış ve yaralanmış hisseder, öz güveni sarsılır, sahip olduğu yeteneklerinden şüphe etmeye başlar ve büyük bir stres altında kalır.” (Taşkın, 2015: 225)

[21]  TİHEK, Bilgi notu İ.T. 11.2021 file:///Users/murat/Desktop/I%CC%87s%CC%A7c%CC%A7i%20Hukuku%202.%20bo%CC%88lu%CC%88m/mobing%20o%CC%88nemli.pdf

[22]  Yar. 9.HD.,E., 2015/8730, K., 2017/1000, T. 31.01.2017, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2017/4, Sayı 55, “Genel olarak “İşyerinde gerçekleşen, sistematik hale gelen, kasıtlı olarak yapılan ve süreklilik gösteren, yıldırma ve işten uzaklaştırma amacı taşıyan, kişinin kişiliğinde, sağlığında ve mesleki durumunda zarar doğuran davranışlar” ‘psikolojik taciz(mobbing)’ olarak ifade edilmektedir.

[23] Yar. 9.HD., E., 2016/485, K., 2016/16921, T. 29.09.2016, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2017/3, Sayı 54, “Genel olarak “İşyerinde gerçekleşen, sistematik hale gelen, kasıtlı olarak yapılan ve süreklilik gösteren, yıldırma ve işten uzaklaştırma amacı taşıyan, kişinin kişiliğinde, sağlığında ve mesleki durumunda zarar doğuran davranışlar” psikolojik taciz (mobbing)’ olarak ifade edilmektedir. Mobbingde, işçiye karşı taciz psikolojik olmalı, işçinin özgüvenini ve özsaygısını kaybettirmeli, sistematik olarak tekrarlanmalı, uzun bir zamandan beri devam ediyor olmalı ve en önemlisi işçinin buna karşı silahı olmamalı, olsa bile kullanamamalıdır.”

[24]  Yar. 9.HD.,E., 2015/8730, K., 2017/1000, T. 31.01.2017, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2017/4, Sayı 55, “Buna göre işten uzaklaştırmaya yönelik tacizin sık ve belirli bir süre alması, süreklilik göstermesi, sistematik olarak tekrarlanması ve kasıtlı olması gerekir.”

[25]  Yar. 22.HD.,E., 2013/11788, K., 2014/14008, T. 22.05.2014, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2015/3, Sayı 46, “İşyerinde mobbing, belirli kişi ya da kişilerin zarar verici söz, tutum ve davranışlarına maruz kalınmasıyla başlayan yıldırma, yıpratma, sindirme, bıktırma ve belli şekilde davranmaya mecbur bırakma sürecini alınan kişi veya kişilere sistemli bir şekilde psikolojik, duygusal ve sosyal saldırı gerçekleştirilmektedir. Hedef alınan kişinin şeref, kişilik, karakter, inanç, değer, yetenek, tecrübe, düşünce, tercih, yaşam biçimi ve kültür gibi yönlerine topluca bir saldırı söz konusudur. Bu saldırı, dedikodu ve söylenti çıkarma, iftira atma, çalışanlar önünde küçük düşürme, hafife alma, karalama, kötüleme ve yok sayma gibi kişiyi zihinsel, ruhsal, fiziksel ve bedensel olarak etkileyebilecek eylemlerle yapılmaktadır.”

[26]  Çalışma ve Toplum Dergisi, 2014/4, Sayı 43.

[27]  Çalışma ve Toplum Dergisi, 2018/2, Sayı 57.

[28] Karşı Oy yazsında savunulan görüşlere göre, “Davacı, davalılar ... ve ... Danışmanlık Hizmetleri Avukatlık Ortaklığı'nda banka ve finans hukuku departmanında avukat olarak 10.09.2012 ile 24.07.2014 tarihleri arasında çalışmıştır. Departman amiri olan ... tarafından yoğun ve uzun soluklu günlük çalışma temposu içerisinde rahatsız edici, incitici, ruhsal dengelerini bozucu ve bayan kimliğine saldırı nitelikli davranışlara maruz kalmıştır. Eğitimi itibariyle donanımlı, başarılı, gayretli ve uzmanlık alanında yoğun çalışma konusunda istekli olan davacının, departman toplantılarında ve günlük çalışmalarında amiri konumundaki ... tarafından özel hayatına ilişkin yakışıksız anlatımlarda bulunularak ve daha önce çalıştığı bürodaki bayanlardan sözedilirken eğitimine ve çalışılan ortamın düzeyine yakışmayacak biçimde nitelemelerde bulunulmasından etkileneceği tartışmasızdır. Konuşulanların yakın çalışma ortamında kişiyi rahatsız ve huzursuz edeceği, güven duygusunu zedeleyerek performansını düşüreceği de şüphesizdir. Sicil amiri de olan şahsın, davacının sicilini düzenlerken de olumlu açıklamalarda bulunduğu ancak çalışma şevkini kırıcı, hedefine ulaşmasını engelleyici düzeyde düşük not verdiği de bir gerçektir.

Davacı yaşadıklarını ortaklığın üst düzey kademelerine taşıdığı halde olumlu bir gelişme ve amirinin yıldırıcı, performansını düşürücü ve saldırı nitelikli tavırlarını önleyici bir tedbir alınmamış ve iş akdi feshedilmiştir.

Yaşananlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; yoğun ve yakın çalışma ortamı içinde davacının amirinden kaynaklanan olaylar Mobing düzeyine ulaşmıştır. Yerel mahkemece açıklanan husus gözetilerek Mobing hukuksal nedenine dayalı olarak manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken davanın reddedilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesinde olduğumdan, Dairemizin çoğunluğunun davacının yaşadıklarının kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğu yönündeki gerekçesiyle katılamıyorum.” (Yar. 9.HD.,E., 2015/33818, K., 2017/22160, T. 27.12.2017, karşı Oy, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2018/2, Sayı 57)

[29] Yargıtay’a göre de “Ülkemizde iş alanlarının gelişmesi, kadınların okuma, bilgi ve becerilerinin artması, birçok meslek dalında yapılacak işe daha yatkın ve işin niteliğine göre erkeklerden daha becerikli olmaları sonucunda bir çok kadın iş hayatında yer almaya başlamış, her alanda kadın işçilerin sayısı artmaya başlamıştır. Her alanda çalışma hayatına atılan, her kademede başarı ile yer alan kadın işçilerimizin çalışma yaşamındaki en büyük engel işin fiili, fiziki zorlukları değil, işyerinde, iş hayatında karşılaştıkları, muhatap oldukları cinsel tacizlerdir.”Yar. 9.HD.,E., 2015/35411, K., 2019/3553, T. 13.02.2019, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2020/1, Sayı 64), (Yar. 9.HD.,E., 2017/14071, K., 2020/1819, T. 10/02/2020, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2020/4, Sayı 67)

[30] Yargıtay sadece cinsel taciz konusunda sadece ulusal hukuk çerçevesinde kalmamıştır: “Avrupa Parlamentosu ve Konseyi cinsel tacizin önlenmesi konusunda 2002/ 73 sayılı Direktif te cinsel tacizi insan onurunu ihlal etme amacına yönelen veya bu sonucu doğuran, istenilmeyen, her türlü cinsel nitelikte sözlü, sözlü olmayan veya cinsel nitelikte fiziksel ve özel olarak düşmanca, aşağılayıcı utandırıcı ve saldırgan bir ortam yaratan davranış olarak tanımlamıştır.” (Yar. 9.HD., E., 2008/37500, K., 2010/31544, T. 04.11.2010, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2011/3 Sayı 30)

[31]  Bugün ülkemizde ve sanayileşmiş ülkelerin çoğunda işyerinde cinsel taciz sorunu önemle üzerinde durulan ve yasal düzenlemelerle engellenmeye çalışılan bir alan haline gelmiştir. Cinsel taciz, ayrıca Türk Ceza Kanunu tarafından suç olarak kabul edilmiştir. Ülkemizde çalışanların cinsel tacize karşı korunması TCK. nundaki düzenlemeler dışında Türk Borçlar Kanunun' da ve İş Kanununda yasal düzenlemeler yapılmış, cinsel taciz 4857 sayılı İş Kanunu' nun 24. maddesinin II/b ve d bentleri işçi açısından haklı fesih sebebi, 25/II-c maddesi ise işveren açısından haklı fesih sebebi olarak düzenlemiştir. Yar. 9.HD.,E., 2015/35411, K., 2019/3553, T. 13.02.2019, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2020/1 Sayı 64,) (Yar. 9.HD.,E., 2017/14071, K., 2020/1819, T. 10/02/2020, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2020/4, Sayı 67)

[32]  Yargıtay 9. HD. 04.11.2010 tarihli kararına olayda mağdur işçi yıl sonu toplantısı nedeniyle şirket çalışanları ile birlikte Kıbrıs'a gitmiştir. İşçiye genel müdürü bu ortamda cinsel ilişki teklifinde bulunmuştur. Aynı kişi bu kez Bolu Kartalkaya da yapılan şirketin satış toplantılarına son gün genel müdür sıfatıyla katılmıştır. Mağdur işçiyi gala günü alkol aldığını, imzalaması gereken evrakları odasında imzalayacağını belirterek odasına çıkmak zorunda bırakmıştır. Mağdur işçi ile odaya geldiklerinde ise iş konusunu konuşmamış, işçiyi içki içmeye zorlayıp, öpmeye çalışmıştır. İşçi ağlayarak odayı terk etmiş, genel müdür ise isteklerine ulaşamayınca işçiye kötü davranmaya, işçiyi küçük düşürmeye, haksız olarak yıl sonu performans notunu düşük verip istifaya zorlamıştır. Mağdur işçi durumu yetkililere anlatınca işverence önce ücretsiz izne ayrılmış, sonra bölümü değiştirilmiştir. Ne var ki bu süreçte konu işyerinde çalışanlar arasında konuşulmaya, işçi hakkında dedikodular yapılmaya başlanmış, mağdur işçi üzerine hissettiği bakışlar nedeniyle işyeri yemekhanesine dahi gidemez konuma gelmiştir. Yaşanan süreç mağdur işçinin ruh sağlığını da bozmuş, işçi sinir krizleri geçirip depresyon tedavisi almak zorunda kalmıştır. Bu ortamda çalışamayacağını anlamış ve haklı nedenlerle iş sözleşmesini sona erdirmiştir. Yar. 9.HD., E., 2008/37500, K., 2010/31544, T. 04.11.2010, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2011/3, Sayı 30)

[33]  Cinsel taciz, muhatabının kişilik haklarına ve çalışma özgürlüğüne saldırıdır. İşyerinde cinsel taciz, bireysel olarak mağdurlar üzerinde çok boyutlu yıkıcı etkilere sahip olmanın yanı sıra ailesel, kurumsal ve toplumsal düzeylerde de derin etkiler bırakan bireysel ve toplumsal bir sorun niteliğini taşımaktadır. (Abdullah IŞIK. Sinop Ünv. Sağlık Yüksek Okulu Sosyal Hizmet Bölümü Arş. Görevlisi. KSBD. Sonbahar 2017, Y. 9, C. 9, Kadın Özel Sayısı)Yar. 9.HD.,E., 2015/35411, K., 2019/3553, T. 13.02.2019, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2020/1, Sayı 64), (Yar. 9.HD.,E., 2017/14071, K., 2020/1819, T. 10/02/2020, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2020/4, Sayı 67)

[34]  Karara konu “Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren, davacının iş akdinin, işyerinde çalışan Y. adındaki kadın işçiye cinsel tacizde bulunması üzerine haklı nedenle feshedildiğini savunmuş, davalı tanığı 1996 doğumlu özel eğitim gördüğü anlaşılan Y. yeminli ifadesinde özetle "...fuar günü yardım etmek için davacının çalıştığı birime gittiğini, yalnız kaldıkları bir sıra davacının üzerine gelip kendisini sıkıştırdığını, göğüslerine dokunduğunu, kızın yaşındayım bırak diye bağırdığını, eline bıçak aldığını ve bu sayede kurtulduğunu, olanları derhal F. isimli işçiye anlattığını, olay nedeniyle adlî makamlar nezdinde şikayet başvurusu yapmadığını.." beyan etmiştir.

Davalı tanığı F. yeminli ifadesinde "...Y. nin korkmuş vaziyette yanına gelip bir süre konuşamadığını, daha sonra ağlayarak ve titreyerek başından geçenleri anlattığını.." beyan etmiş, tutanağa bağlanan olayın ertesi günü davacının bu sebeple işten çıkarıldığı anlaşılmıştır.” (Yar. 9.HD.,E., 2017/14071, K., 2020/1819, T. 10/02/2020, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2020/4, Sayı 67)

[35] ” (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 110)

[36] Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 120-123.

[37]  “Alınan bir önlemin ölçülü sayılabilmesi ancak demokrasinin gereği olan çoğulculuğu koruyarak toplumsal çatışma ve gerilimleri azaltmanın mümkün olmaması durumunda söz konusu olabilir. Bunun için devletin öncelikle başkalarının hak ve özgürlüklerini ve çoğulculuğu koruyarak gerilimi kaldırmak için gerekli önlemleri almaya çalışması, bu önlemlerin yeterli gelmemesi durumunda ve somut koşulların gerektirdiği kadar sınırlandırma yapması gerekmektedir. Devletin bu görevini ne ölçüde yerine getirdiği sorgulanmadan, bu konuda sağlıklı bir karar verilemez.”(Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, §147)

[38]  6701 sayılı Yasa’nın 6.md. göre “Birinci fıkra iş ilanı, işyeri, çalışma şartları, mesleki rehberlik, mesleki eğitim ve yeniden eğitimin tüm düzeylerine ve türlerine erişim, meslekte yükselme ve mesleki hiyerarşinin tüm düzeylerine erişim, hizmet içi eğitim, sosyal menfaatler ve benzeri hususları da kapsar.İşveren veya işveren tarafından yetkilendirilmiş kişi, istihdam başvurusunu gebelik, annelik ve çocuk bakımı gerekçeleriyle reddedemez”

[39]  “33. Ayrımcılık yasağı, uluslararası insan hakları hukukunun temelinde yer almakta ve pek çok uluslararası insan hakları sözleşmesinde özel olarak düzenlenmektedir. Bir kimseye cinsiyetine dayanılarak bir hakkın kullanılmasında ya da bir yükümlülüğün yerine getirilmesinde meşru ve makul bir temele dayanmaksızın farklı muamelede bulunulması ise cinsiyet ayrımcılığını oluşturmaktadır. Cinsiyet temelinde ayrımcılık, tehlikeli sonuçları dikkate alınarak, hem uluslararası ve bölgesel insan hakları mekanizmaları aracılığıyla hem de ulusal yasal sistemler içinde yasaklanmıştır. Birleşmiş Milletler, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği bünyesinde hazırlanan sözleşmeler başta olmak üzere konuya ilişkin pek çok uluslararası düzenlemenin mevcut olduğu görülmektedir. Tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelere göre herkes, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden eşit bir şekilde yararlanma; ayrımcılığın her türüne, şiddet, taciz ve zararlı gelenek uygulamalarına karşı korunma hakkına sahiptir. Bu bağlamda kadınların çalışma hakları olduğu gibi cinsiyet özellikleri gereği anne olma hakları da bulunmaktadır. Kadınlar çalışma haklarını ve sosyal bir önemi de bulunan anne olma haklarını birlikte kullanmak istediklerinde bu nedenle herhangi bir ayrımcılığa uğramamalıdır. Devlet ve toplumu oluşturan tüm kişi, kurum ve kuruluşların anneliğin sosyal önemini de dikkate alarak imkanları nispetinde anneliği ve anneleri koruma, destek olma ve kolaylık sağlama sorumluluğu bulunmaktadır. (Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurulu’nun 2020/8 sayılı Kararı, para. 50) 35.

Bu bağlamda, gebelik söz konusu olduğunda, hamile bir kadın üzerinde, objektif ve makul bir gerekçeye sahip olmayan ve meşru bir amaç gütmeyen olumsuz bir farklı muamele, ayrımcılık teşkil etmektedir. Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD)’nınDekker Kararı, kadınların gebelik nedeniyle işe alınmamasına ilişkin en önemli kararlardan biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Başvuranın işin gerektirdiği tüm nitelikleri taşımasına ve işveren tarafından işe uygun aday olarak değerlendirilmesine rağmen, hamile olduğunu işverene bildirmesinin ardından işe alınmamasına ilişkin olan Dekker Kararı’nda ABAD, bir kadının gebeliği nedeniyle işe alınbu tür bir ayrımcılığın işverenin ekonomik menfaati de dahil olmak üzere diğer menfaatlerle haklı veya meşru gösterilemeyeceğine hükmetmiştir. Bu husus, ABAD tarafından şu şekilde ifade edilmiştir.”(Başvuru Numarası: 2019 / 3031, Toplantı Tarihi / Sayısı: 11.08.2020 / 133, Karar Numarası: 2020 / 176)

[40]  Kıbrıs Türk Cumhuriyetine gittiğim de havaalanından otele beni götüren taksiciden, Türkiye’den gelen Türklere Kıbrıslı yerli Türklerin, asgari ücretin altında çalışmayı kabul ettikleri için ana kıtadan ada kıyıların vuran çürümüş atık anlamına gelen “fija” dediklerini öğrenmiştim. Taksici aynı duruma Kıbrıs’ın yerli Türklerinin Güney Kıbrıs’a geçip kendi ülkelerinde ki asgari ücretten yüksek, Güneyde uygulanan asgari ücretten düşük ücretle çalıştıklarını, kendilerine “fija” diyenlerin Güney Kıbrıs’a geçince kendilerinin “fija” olduklarını eklemişti.

[41]  “Örneğin, Fransız hukukunda, önceleri yargı kararları ile bazı ilke ve esaslar ortaya konulmuş, ancak bunların yetersizliği dikkate alınarak, 1992 yılında İş Koduna, “…hiç kimse, kişilik hakları ile bireysel ve kolektif özgürlüklere, yapılan işin niteliği ile açıklanamayan ve güdülen amaçla ölçülü olmayan sınırlamalar getiremez.” (Art. L.1121-1 C. Trav) hükmü eklenerek, içerik ve sınırları açısından konuya çok önemli bir açıklık ve iş hukukuna yeni bir dinamizm ve yepyeni bir perspektif kazandırılmıştır.” (Güzel, 2016: 122)