ABSTRACT

By new Labour Act No. 4857, the principle of equality and non-discrimination is inserted as a new chapter to Turkish employment law. Article 5 envisages a general prohibition on discrimination in respect of language, race, gender, political opinion, philosophical belief(s), religion, sect or any other similar grounds, and a specific prohibition on discrimination on the ground of sex. Act No. 5378 added to this list the discrimination prohibition on the ground of disability. Henceforth, the employer’s general obligation of equal treatment goes in hand with specific non-discrimination grounds. This paper aims to examine these new regulations and analyze internal relations between different discrimination grounds.

Key words: the principle of equality, the principle of non-discrimination, sex equality, disability, employment law, employment law.

I. Eşitlik İlkesi ve Ayırımcılık Yasağının KapsamıAristo eşitliği adaletin ön koşulu saymıştır. Kant ise adaletin eşitlikten kaynaklandığını belirtmiştir. Her iki halde de adalet ve eşitlik birbirinden ayrılmaz iki kavram olarak görünmektedir. Modern iş hukukunun eşitlik ilkesi ve ayırım yasaklarına verdiği önemin temelinde de bu birliktelik yatmaktadır2. Temel hedeflerinden biri Avrupa Birliği mevzuatına uyum olan 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesi ile 1475 sayılı yasa döneminde işveren borçlarından biri olan eşitlik ilkesi, iş hukukunun temel özelliklerinden biri haline gelmiştir.

1. İşverenin Eşit Davranma Borcu ve Ayırımcılık Yasakları

İşverenin eşit işlem borcu hukukumuzda Anayasa’nın 10. maddesi3 ile hakkaniyet ilkesi ve dürüstlük kuralı4 temeline yerleştirilmiştir. 4857 sayılı yasanın 5. maddesi ile eşitlik ilkesi iş hukukunda başka bir pozitif kaynağa kavuşmuştur. Özenle belirtmek gerekir ki diğer alanlarda olduğu gibi iş hukukunda da eşitlik ilkesi ve ayırımcılık yasağının gelişiminde, uluslararası hukuk düzenlemelerinin büyük etkisi vardır5. Bu çerçevede konuya ilişkin yasal düzenlemelerin bulunmadığı dönemde yargının, Anayasanın 10. maddesi yanı sıra Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin 2 ve 3. maddelerine gönderme yaparak, hamilelik nedeniyle yapılan bir feshin kötüniyetli olduğuna ilişkin kararı dikkat çekicidir6.

4857 sayılı yasa ile bir yanda işverenin genel anlamda eşit davranma yükümlülüğü varlığını korurken, öte yanda bazı ayırımcılık yasakları özel olarak düzenlenmiş, böylece eşit işlem ilkesi iş hukukunda katmanlı bir yapıya kavuşmuştur7. Ayrıca ayırımcılık yasakları açısından da kapsam ve içerik açısından bir farklılaşma ile karşılaşılmaktadır8. İş Kanununun 5. maddesinin 1. fıkrasında genel anlamda; dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırımcılık yasağı hükme bağlanmıştır. Aynı hükmün 2. fıkrasında sözleşme türü nedeniyle ayırımcılık yapılması, 3. fıkrasında cinsiyet veya gebelik nedeniyle ayırımcılık yasaklanmıştır. 5. maddenin 2. fıkrasında getirilen sözleşme türü nedeniyle ayırımcılık, Kanunun 12. maddesinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri, 13. maddesinde kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmeleri bakımından daha ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. İş Kanunundaki bu somut ayırımcılık halleri dışında Sendikalar Kanununun 31. maddesinde sendikal nedenlere dayalı ayırımcılık, 5378 s. Özürlüler ve Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 14. maddesinde de özürlülük nedeniyle yapılan ayırımcılık yasaklanmıştır.

Sözleşme türleri açısından ayırımcılık yasakları ayrık tutulursa, İş Kanunundaki somut düzenlemelerin tamamı işçinin temel hak ve özgürlüklerine ilişkindir. Bunlardan cinsiyet ve gebelik, sendikal neden ve özürlülük özel hükümlerle düzenlenmişken, İşK. m. 5/1 Anayasanın 10. maddesinin iş ilişkisine uyarlanmış bir hali olarak, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırımı yasaklamıştır. Buradaki “ve benzeri” sebepler kişi temel hak ve özgürlükleri çerçevesinde değerlendirilmelidir. Aslında sözleşme türü nedeniyle yapılan ayırımcılıkların ortaya çıkışında da cinsiyet nedeniyle yapılan ayırımcılık yatmakta olup, Avrupa Birliği Adalet Divanı, içtihat yoluyla geliştirdiği dolaylı ayırımcılık yasağı ile kısmi süreli sözleşmelerle çalışan kadınlar aleyhine yapılan ayırımcılıkları önlemeyi hedeflemiştir9. Bu yolla sözleşme türünün bir ayırımcılık nedeni oluşturamayacağı esasının ilk temelleri atılmıştır.

2. Temelleri ve kapsamı farklı iki ayrı borcun bileşeni: Eşit davranma borcu

İş Kanununun 5. maddesindeki düzenlemelerle şimdiye kadar hukukumuzda işverenin eşit davranma borcu olarak adlandırılan borcun yapısı ve içeriği önemli ölçüde genişlemiştir. Tarihsel olarak işverenin eşit davranma borcu hukukumuza Alman hukukundan girmiş olup, Alman hukukunda bu genel borcun yapısı, temel haklar eksenine oturtulmuş ayırımcılık yasaklarından farklıdır. Özenle belirtmek gerekir ki, Türk hukukunda Anayasanın 10. maddesi işverenin eşit davranma borcunun temellerinden biri olarak gösterildiğinden, işçinin dili, dini, ırkı, rengi, cinsiyeti gibi nedenlerle yapılacak bir aleyhe ayırımcı işlem her zaman işverenin eşit davranma borcu kapsamında değerlendirilmiştir. Ancak 4857 sayılı yasa ile birlikte bu tip ayırımcılık yasakları o kadar genişlemiştir ki, kanımızca işverenin eşit davranma borcunun özü itibariyle birbiriyle ilişkili iki bileşeni olduğundan bahsetmek yanlış olmayacaktır: Bir yanda karışıklığa yer vermemek amacıyla dar anlamda işverenin eşit davranma borcu olarak adlandırmayı tercih ettiğimiz, işverenin genel anlamda işçileri arasında eşit davranma yükümlülüğü, diğer yanda ise ayırımcılık yasakları. Ayırımcılık yasakları temelde temel hal ve özgürlüklerle ilişkili iken, dar anlamda eşit davranma borcu daha çok işverenin yönetim hakkı ile ilişkilidir.

Ayırımcılık yasaklarına ilişkin düzenlemelerin temelinde Anayasa’nın 10. maddesi ve İşK. m. 5 hükmü yatmakta olup, 5. maddenin kabulünden önce de Anayasa m. 11 gereği anayasal normların kişileri bağlayıcılığı çerçevesinde, 10. madde işçi ile işveren arasındaki iş ilişkine uygulanma alanı bulmaktaydı. Burada ayırımcılık yasağı hem bir temel hak ve özgürlük, hem de diğer temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının bir şartı olarak belirmektedir. Ayırımcılık yasağı olan hususlar yasada özel olarak düzenlenmiştir: Dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep, sendikal nedenler veya özürlülük ve benzeri nedenlerle işçinin aleyhine ayırımcılık yapılamaz. Bu nedenlere dayalı aleyhe bir farklı işlemin hukuken haklı görülebilmesi için orantılılık ilkesinin son derece sıkı biçimde uygulanması gerekir10. Buradaki sorun iki temel hak arasındaki optimal normatif etki arayışından ibarettir11.

Buna karşılık, dar anlamda işverenin eşit davranma borcunun temelinde MK. m. 2 gösterilmiştir. İşveren, eşit durumdaki işçileri arasında haklı veya objektif nedenler yokken, keyfi veya hukuken haklı görülemeyecek nedenlerle farklı davranmamalıdır12. İşveren yönetim hakkını kullanırken işçileri arasında farklı işlem yapabilir. Bu farklılık işçinin kıdeminden, performansından, tecrübesinden, gördüğü işin niteliğinden vs. kaynaklanabilir. Ancak işveren tamamen keyfi ya da kötüniyetli biçimde bu hakkını kullanamaz. Burada sorun işverenin bir hakkının dürüstlük kuralları çerçevesinde kullanılmasıdır. Bu nedenle işçiler arasında farklı işlemin meşrulaştırılması ayırımcılık yasaklarına oranla çok daha kolaydır. Örneğin işveren yapılan işin niteliği gereği sadece bir bölümde çalışan işçilere prim verebilir ve bu uygulama işletme gerekleri ve yapılan işin niteliğinden ötürü işverenin dar anlamda eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmez. Buna karşılık, temel hak ve özgürlüklerle sıkı bağlantısı nedeniyle, ayırımcılık yasaklarına dayanan bir davranışın hukuken kabul görebilir objektif nedenlerle meşrulaştırılabilmesi çok daha güçtür. Örneğin Adalet Divanı’nın kararları ile açığa kavuşmuştur ki, işverenin uğrayacağı maddi zarar veya işletme gerekleri hamile kadın işçinin işten çıkartılmasında meşru bir ayırımcılık nedeni olamaz13.

Ayırımcılık yasağına ilişkin düzenlemelerde ne zaman ve hangi konulara dayalı ayırımcılık yapılamayacağı yasada özellikle bazı ayırımcılık türleri açısından ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Genel ayırımcılık yasağına ilişkin İşK. m. 5/1’de “iş ilişkisinde” ayırım yasaklanmışken, cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayırımcılık “iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde” yasaklanmıştır (İşK. m. 5/3). Konunun önemi nedeniyle cinsiyet nedeniyle ücret ayırımcılığı ayrı bir fıkrada düzenlenmiştir. Sendikaya üyelik ve sendikal faaliyetler nedeniyle ayırımcılık ise Sendikalar Kanunu m. 31/3’de çok daha ayrıntılı bir biçimde ele alınmış, “… işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması ve çalıştırılmaya son verilmesi” bakımından ayırımcılık yapılamayacağı belirtilmiştir.

İş ilişkisinde ve işe son vermede ayırımcılık yapılmayacağı açık olsa da işe alımlarda ayırımcılık yasağı biraz daha tereddütlü bir görünüm taşımaktadır. İşK. m. 5/1’de yalnızca iş ilişkisinden bahsedilmesi ve m. 5/son’da işe alımlarda ayırımcılık hali için tazminat öngörülmemiş olması bu şüphelerin temelinde yatmaktadır. Kanımızca ayırımcılık yasaklarının temel hak ve özgürlüklerle doğrudan ilişkisi dikkate alındığında, işe alımlarda da kanunda belirtilen nedenlere dayalı olarak işverenin ayırım yapması yasaktır14. Bu aynı zamanda Anayasanın 10. maddesinin de bir gereğidir. Ancak bu yasak sadece cinsiyet, gebelik ve özürlülük nedeniyle yapılan ayırımcılık halleri için özel olarak belirtilmiştir. İşK. m. 5/son’da işe alımlarda yapılan ayırımcılığa tazminat yaptırımının öngörülmemiş olması da maddede getirilen yasağın etkinliğini azalmıştır.

İşe alımlarda ayırımcılık yasağına ilişkin en açık ve geniş düzenlemeye ise 5378 sayılı Kanunda yer verilmiştir. Kanunun 14. maddesinin 1. fıkrasında “İşe alımda; iş seçiminden, başvuru formları, seçim süreci, teknik değerlendirme, önerilen çalışma süreleri ve şartlarına kadar olan safhaların hiçbirinde” özürlüler aleyhine ayırımcı uygulamalarda bulunamayacağı hükmüne yer verildikten sonra, 2. fıkrasında çalışan özürlülerin aleyhinde sonuç doğuracak şekilde özrüyle ilgili olarak diğer kişilerden farklı muamelede bulunulamayacağı özel olarak belirtilmiştir. 14. maddenin 2. fıkrası iş ilişkisinin devamı ve sona erdirilmesinde ayırımcılığı yasaklamaktadır. 14. maddede ayırımcılık yasaklanmasına rağmen bir yaptırım öngörülmemiş olması normla amaçlanan sonuçların elde edilmesini güçleştirecektir. Ancak herhalde özürlülük İşK. m. 5/1’de belirtilen “ve benzeri sebepler” arasında değerlendirilebilecek bir nedendir. Bu nedenle iş ilişkisi sırasında ve sözleşmenin sona ermesinde özürlülük nedeniyle ayırımcılık yapılması halinde 5. maddede belirtilen tazminat talep edilebilecektir15.

Ayırımcılık yasaklarına ilişkin ayrıntılı yasal düzenlemeler bulunmasına rağmen, işverenin dar anlamda eşit davranma borcunu doğrudan düzenleyen bir hükme hukukumuzda rastlanmamaktadır. Bu borç doğası gereği iş ilişkisi kurulmuş işçiler arasında uygulanabilecek olup, sosyal yardımların verilmesi ve yönetim hakkının kullanılmasına ilişkin konularda işverenin eşit davranma borcunun varlığı konusunda görüş birliği vardır16. Ancak özellikle sözleşmenin sona erdirilmesinde işverenin eşit davranma borcu bulunup bulunmadığı son dönem önemli tartışmalara konu olmuştur. Bunda Yargıtay’ın fesihte eşit davranma borcunun varlığını kabul ettiği izlenimini veren kararlarının büyük payı vardır17. Öğretide bir grup yazar, işverenin sözleşme özgürlüğü ve seçim serbestisinin öne çıktığı alanlarda ağırlıklı olarak sözleşme serbestisinin eşit işlem yapma borcuna baskın olduğunu kabul etmiş ve kötüniyetli fesihler dışında, eşit işlem borcunun fesihlerde uygulanmayacağını kabul etmiştir18. Bu görüşte olan yazarların kötüniyet hallerini ayırdığı önemle belirtilmelidir. Bir diğer grup yazar ise özellikle fesihte işverenin eşit davranma borcunun uygulanacağını kabul etmektedir19. Ancak bu borcun uygulanacağını kabul eden yazarlardan Tuncay haklı olarak fesihte ayırım yapılmasını haklı gösteren pek çok hususun bulunacağının altını çizmektedir20. Kanımızca da fesihte işverenin eşit davranma borcunun son derece sınırlı biçimde uygulanma alanı olup, bu borç, işverenin objektif ve haklı bir nedene dayanmayan, keyfi ve kötüniyetli fesihlerinin önlenmesi çerçevesinde değerlendirilmelidir21.

II. İş Hukukunda Şekli Eşitlik Anlayışının Ötesi… Dolaylı Ayırımcılık Yasağı 

Türk iş hukukunda eşitlik ilkesi geleneksel olarak eşitlere eşit davranılması biçimindeki şekli eşitlik anlayışına dayanmaktadır. Şekli eşitlik anlayışı modern iş hukukunda ayırımcılık yasağı biçiminde ifade edilmiş olup, Avrupa Birliği Anlaşması’nın 141. maddesindeki kadın ve erkek işçilere eşit ücret ödenmesi hükmü, 76/207 sayılı Kadın ve Erkek İşçilere Eşit Davranılması İlkesine İlişkin Yönerge22, Haziran 2000 yılında kabul edilen ırk ve etnik kökene dayalı ayırımcılığı yasaklayan 2000/43 sayılı Yönerge23, din, inanç, özürlülük, yaş ve cinsel tercihe dayalı ayırımı yasaklayan 2000/78 sayılı Çerçeve Yönerge24, 76/207 sayılı Yönergeye değişiklikler getiren 2002/73/AB sayılı Yönerge25 ve 2004/113 sayılı mal ve hizmetlerin sunum ve bunlara erişimde kadın ve erkekler arasında eşit davranma ilkesinin hayata geçirilmesine ilişkin Yönergede26 ayırımcılık yasaklanmıştır. Benzer biçimde kısmi süreli sözleşmelere ilişkin 97/81/AB sayılı Yönerge27 ve belirli süreli sözleşmelere ilişkin 99/70/AB sayılı Yönergede28 de daha az lehe davranış yasağı biçimindeki ayırımcılık yasağı esas alınmıştır. Son olarak, 5 Temmuz 2006 tarihli 2006/54/AB sayılı, kadın erkek eşitliğine ilişkin pek çok AB Yönergesini yürürlükten kaldıran, iş ve istihdamda eşit davranma ilkesinin hayata geçilmesine ilişkin Yönergede29 de doğrudan ayırımcılığın tanımında diğer cinse mensup bir kişiye oranla daha olumsuz davranışa işaret edilmiştir. Davranışın mutlaka olumsuz olması yetmeyip, daha az lehe olması yeterlidir. Her ne kadar ayırımcılık yasakları ortak temeli oluştursa da, 76/207 sayılı Yönerge bir kenara bırakılırsa, eşit davranma ilkesi açısından da ayırımcılık yasaklarının ötesine geçildiği görülmektedir. AB normlarının son dönem gelişimi sistematik bir bütünlük içinde olmasa da maddi eşitlik yolunda önemli adımlar atıldığının bir göstergesi olarak değerlendirilmektedir30.

Nitekim Avrupa Birliğinin ayırımcılık yasağına ilişkin normlarına bakıldığında özellikle cinsiyet nedeniyle ayırımcılık yasağına ilişkin normların gerisinde, toplumdaki bütün bireylerin toplumsal cinsiyetin temelinde yatan rol ve yakıştırmalardan arınmış, bireysel yeteneklerini ortaya koyma şansı olan, fırsat eşitliğine dayalı bir toplum hedefi bulunmaktadır. Böyle bir toplum hedefinin sağlanmasında şekli anlamda eşitlik anlayışı yeterli değildir. Bu nedenle Adalet Divanı 1970’li yıllarda göçmen işçiler hakkında geliştirilen doğrudan ve dolaylı ayrımcılık yasağını cinsiyetler arası ayrımcılık hallerine ilk defa Jenkins31 kararı ile uyguladı. Divan’ın bu alandaki temel kararı olarak kabul edilen Bilka32 kararı ile dolaylı ayrımcılık kavramı belirginleşmiş ve doğrudan dolaylı ayırımcılık ayırımı 97/80/AB sayılı ispat yüküne ilişkin Yönerge ve 2000 yılından sonra kabul edilen diğer yönergelerde de korunmuştur. Adalet Divanı’nın ayrımcılık hukukuna en önemli katkılarından biri maddi eşitlik anlayışının bir göstergesi olarak değerlendirilen dolaylı ayrımcılık yasağı kavramında yatmaktadır.

        İşK. m. 5/3’de cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayırımcılık açısından doğrudan ayırımcılık yanı sıra dolaylı ayırımcılığı da yasaklamış, ancak bu kavramları tanımlamamıştır. Bu kavramlar Avrupa Birliğinin 2000/48/AB, 2000/73/AB, 2000/78/AB, 2006/54 sayılı yönergelerindeki tanımlar çerçevesinde değerlendirilmelidir. Buna göre bir işçi yasaklanan ayırımcılık nedenlerinden dolayı, örneğin cinsiyeti, gebeliği veya ırkı, dili nedeniyle, bir başka işçinin muhatap olduğu veya olacağı davranışa göre daha olumsuz, daha az lehe, bir davranışa muhatap kalıyorsa doğrudan ayırımcılık söz konusudur. Doğrudan ayırımcılıkta işveren kararının gerisinde kanun tarafından yasaklanan bir ölçüt bulunmaktadır. Örneğin, işe alma ya da işten çıkarma kararı işçinin hamile olması, kadın ya da erkek olmasından kaynaklanmaktadır. Dolaylı ayırımcılık hallerinde ise görünüşte yasaklanan ayırımcılık nedenleri ile bir ilgisi bulunmayan işveren kararı, davranışı veya işlemi, bir cinse mensup kişileri diğer cinse mensup kişilere göre özel olumsuz bir duruma sokmakta, olumsuz biçimde etkilemektedir. Üstelik ayırımcılık teşkil eden ölçüt, karar veya davranış hukuken meşru kabul edilecek bir nedenle de haklılaştırılamamaktadır33. Dolaylı ayırımcılık yasağı ile görünenin ötesine geçerek, tarafsız görünen ölçütler arkasındaki ayırımcı olgular kavranmaya çalışılmaktadır. Örneğin, işverenin belirli bir ortalamanın üzerindeki işçileri işe alacağını açıklaması halinde işe almada uygulanacak ölçüt boy olmasına ve bunun cinsiyetle görünürde bir ilgisi bulunmamasına rağmen, bu boy şartını erkeklerin sağlama olanağı kadınların sağlama olanağına göre ciddi anlamda daha yüksekse, boy koşulu dolaylı ayırımcılığın göstergesi olabilir.

4857 sayılı İş Kanunu 1. fıkrasında dolaylı ayırımcılık yasağına yer vermemişken, cinsiyet veya gebelik nedeniyle yapılan ayırımcılık açısından dolaylı ayırımcılık yasağını özel olarak belirtmiştir. Böylece Türk iş hukukunda da şekli eşitlik anlayışının ötesine geçilerek maddi eşitlik yönünde bir adım atılmıştır34.

Ancak önemle belirtilmelidir ki, dolaylı ayırımcılık hükümleri de maddi eşitliğin sağlanmasında yeterli değildir. Dolaylı ayırımcılıkla da amaçlanan ayırımcılık yapılmasının önlenmesidir. Oysa ayırımcılığın önlenmesi eşitliğin sağlanmasında yeterli olmayabilir35. Bu nedenle pozitif (olumlu) ayırımcılık kavramı ortaya çıkmıştır36. Amsterdam Anlaşmasıyla değişen Avrupa Birliği Anlaşmasının 119. maddesi (yeni 141/4) uyarınca, çalışma hayatında kadın ve erkekler arasında eşitliğin sağlanabilmesi için üye devletler daha az temsil edilen cinsin mesleki bir faaliyet gerçekleştirmesi veya mesleki kariyerlerinde ortaya çıkan olumsuzlukların önlenmesi veya telafisi için önlemler almakla yükümlü kılınmıştır. Bu önlemler eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmez37. İşK. m. 5/5’de de, işçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanmasının daha düşük bir ücret uygulanmasını haklı kılmayacağı açıkça hükme bağlanmıştır.

Kasın ve erkek eşitliğine ilişkin pek çok AB yönergesini yürürlükten kaldırıp, bu yönergelerdeki esasları Adalet Divanı içtihatları doğrultusunda gözden geçirerek, bütünleşik bir metin haline sokan 2006/54 sayılı Yönerge’de de, Topluluk hukukunun temel ilkelerinden biri olarak kadın erkek eşitliği gösterilip, bu eşitliği sağlamanın Avrupa Birliğinin ödevi ve amacı olduğunun altı çizilmiştir. Yönergenin 3. maddesinde, üye devletlerin çalışma hayatında kadın ve erkekler arasında gerçek anlamda eşitliği hayata geçirmek amacıyla tedbirler alıp, bu yöndeki tedbirleri sürdürebileceği özel olarak düzenlenmiştir. Türk hukukunda da Anayasa’nın 10. maddesinde 2004 yılında yapılan bir değişiklikle devlet, kadınlar ve erkekler arasındaki eşitliğin hayata geçmesini sağlamakla yükümlü kılınmıştır. Bu düzenleme ile devlete aktif bir görev yüklenmektedir. Bu çerçevede devlet olumlu ayırımcılık niteliği taşıyan düzenlemeler getirip, uygulamalara yer verebilecektir ve vermek zorundadır38. Ancak işveren açısından bu pozitif ödevler kadını koruyucu düzenlemelerle sınırlanmıştır.

Oysa özürlüler açısından durum bir parça farklıdır. İşverenin 1475 sayılı yasa döneminde de var olan belirli sayıda özürlü istihdam etme yükümlülüğü yanı sıra, 5378 sayılı Kanunda özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu kanunun 14. maddesinin 3. fıkrasına göre çalışan veya iş başvurusunda bulunan özürlülerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri azaltmaya veya ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması ve işyerlerinde fiziksel düzenlenmelerin bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve kuruluşlar ile işyerleri tarafından yapılması zorunludur. Hüküm yalnızca kurum ve kuruluşlarına değil, işyerlerini de özel olarak belirtmiştir. Her ne kadar hukuk tekniği açısından doğru biçimde kaleme alınmamışsa da, bu düzenlemeyle özel hukuktaki işverenlere de işyerlerinde özürlülerin çalışmasına engel veya güçlükleri azaltmaya yönelik önlemlerin alınması yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Ayrıca özürlülük durumları sebebiyle işgücü piyasasına kazandırılmalarında güçlük olanlar korumalı işyerleri aracılığıyla istihdam piyasasına hazırlanacaklardır39. Her ne kadar yapılacak fiziksel düzenlemeler işyerinden işyerine değişse de, bu yönde yapılacak somut düzenlemelere ihtiyaç vardır40. Genel olarak bakıldığında ise kanımızca bu düzenleme de AB’ye uyum süreci içinde ayırımcılık yasaklarının ötesine geçip, maddi eşitlik yolunda atılan adımlara bir örnek teşkil etmektedir.

Konumuz açısından asıl önem taşıyan husus, bir işverenin bu önlemleri almamış olmasının, doğrudan ayırımcılık olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. 2000/78/AB sayılı Yönergenin 2. maddesinde işveren orantısız bir yük teşkil etmediği sürece, özürlüler için makul işyeri ve çalışma koşulları (reasonable accomadation) sunmakla yükümlü tutulmuştur41. Konuya ilişkin Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın bildiğimiz kadarıyla ilk kararında, Yönerge’de belirtilen esaslar bir parça aydınlatılmıştır: 2000/78 sayılı Yönerge ile amaçlanan işin ya da görevin temel fonksiyonlarını yerine getirmeye yetkin veya yeterli olmayan ya da uygun durumda bulunmayan işçilerin istihdam edilmesini zorunlu kılmak değildir. Bu yükümlülük, özürlü kişilere karşı eşit davranma ilkesine uygun davranıldığının bir güvencesidir. İşveren somut olayın koşulları çerçevesinde ihtiyaç duyulduğu takdirde, özürlü kişilerin işe erişimini, çalışmasını veya işte mesleki ilerlemesini mümkün kılacak fiziki koşulları sağlamakla yükümlüdür. Bu sebeple alınacak önlemlerin işveren açısından orantısız bir yük yaratmaması gereklidir. Eğer işçinin iş sözleşmesi, görevinin gereklerini yerine getiremediği için, İşK. m. 18 terminolojisiyle ifade etmek gerekirse yetersizliği nedeniyle, sona erdirilmişse ve işçinin yetersizliğinin ve verimsizliğinin gerisinde özürlü işçinin karşılaştığı, işyerinde somut düzenlemelerin yapılmamasından kaynaklanan nedenler yatıyorsa, işyerinde alınması gereken önlemler işveren açısından orantısız bir yük teşkil etmediği sürece, yapılan fesih ayırımcılık teşkil eden bir fesihtir 42. Kısaca Yönerge ile işveren özürlülerin çalışma hayatına eşit katılımının sağlanabilmesi için işyerinde uygun çalışma koşulları sağlamakla yükümlü kılınmıştır43. Bu şekilde, iş ilişkisinin kurulmasından önce işverene getirilen yükümlülükler demetine AB hukukunda ilk kez rastlanmaktadır44.

Öte yandan, Avrupa Birliği’nin ayırımcılık yasağına ilişkin düzenlemeleri incelendiğinde cinsel taciz de cinsiyet nedeniyle ayırımcılık olarak değerlendirilmiştir. 2002/73/AB sayılı 76/207/AB sayılı Yönerge’de değişiklik yapan Yönerge’nin 2. maddesinde ve nihayet 2006/54 sayılı Yönerge’nin 2. maddesinde taciz ve cinsel tacizi, doğrudan ve dolaylı ayırımcılık yanı sıra cinsiyete dayalı ayırımcılığın bir türü olarak düzenlemiştir45. Cinsiyete dayalı ayırımcılık yanısıra, 2000/43 ve 2000/78 sayılı Yönergelerde de taciz ayırımcılığın bir türü olarak düzenlenmiştir46. 4857 sayılı yasa ile cinsel tacize ilişkin düzenlemeler getirilmişse de, tacizi ayırımcılık bağlamına oturtmamıştır. Hemen belirtilmelidir ki pek çok Avrupa Birliğe üyesi ülkede de henüz bu bağlantı kurulmamıştır47.

III. İspat

1475 sayılı yasa döneminde ayırımcılık iddiaları kötüniyet tazminatı çerçevesinde gündeme gelmekte olup, kötüniyet iddiasında bulunan işçi, iddiasını ispatla yükümlüydü. Ayırımcılığın ispatının işçiye bırakılması ise amaçlanan korumanın sağlanmasında yetersiz kalıyordu48. 4857 sayılı yasa, 98/52/AB49 sayılı Yönergeyle değiştirilen 97/80/AB sayılı Cinsiyete Dayalı Ayrımcılık Halinde İspat Yükünün Düzenlenmesine İlişkin Yönerge50 doğrultusunda, ayırımcılık iddialarında ispat yükünü özel bir biçimde düzenlemiştir. Bu Yönergeyi yürürlükten kaldıran 2006/54 sayılı Yönerge’nin 19. maddesinde de benzer esaslara yer verilmiştir.

İş Kanununun 5. maddesinin son fıkrasına göre, 20. madde hükümleri saklı kalmak üzere, işverenin 5. madde hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispatlayacaktır. İspat yükü işçiye yüklenmiş olsa da, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde ortaya koyduğunda işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispatla yükümlüdür. Bu haliyle ispat yükü Avrupa Birliği hukukunun gereklerine ve modern iş hukuku eğilimlerine uygun bir hal almıştır51.

Maddenin uygulanmasında ilk sorun işten çıkarmalarda ispat yüküne ilişkin olarak karşımıza çıkmıştır. Sendikalar Kanunu m. 31/7, iş güvencesinden yararlanmayan bir işçinin sendikal nedenle sözleşmesinin sona erdirildiği yolundaki iddiasında ispat yükünü özel biçimde düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca, Deniz-İş Kanunu, Basın-İş Kanunu, Borçlar Kanununa tabi işçiler ve tarımdan sayılan işlerde çalışanlar ile İşK. m. 18,19, 20 ve 21. maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçinin sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerinden dolayı hizmet akdinin feshi iddiası ile açacağı davalarda ispat yükümlülüğü işverendedir. Bu halde işveren feshin sendikal nedene dayanmadığını ispatlamak zorundadır.

Oysa iş güvencesine tabi iş sözleşmeleri açısından, feshin gerisinde bir sendikal ayırımcılık yattığını iddia eden işçi iddiasını ispatla yükümlüdür. İşK. m. 20/2 uyarınca, feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde bu iddiasını ispatlamak zorundadır. Öğretide iş güvencesine tabi iş sözleşmeleriyle bunun dışında kalan sözleşmeler arasında böyle bir farklılık yaratılmasının yerinde olmadığı haklı olarak belirtmiştir52.

Ancak iş güvencesine tabi iş sözleşmeleri bakımından sendikal nedenle ayırımcılık iddiaları halinde de İşK. m. 5/son'daki hükmün uygulanması bu sakıncayı azaltacaktır. İşK. m. 5/son'a göre, 20. madde hükümleri saklı kalmak üzere iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrımcılık yapıldığı iddiasında ise işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Sendikal nedenler de işçinin temel hak ve özgürlükleri arasında olup, İşK. m. 5/1’de belirtilen “ve benzeri sebepler” arasında değerlendirilebilir. O halde işverenin geçerli bir nedenle sözleşmeyi feshettiği iddiası karşısında işçi feshin sendikal nedene dayandığını iddia ediyorsa, işveren geçerli nedenlerini gösterdikten sonra işçi feshin gerisinde yatan asıl nedenin sendikal nedenler olduğu ihtimalini güçlü bir biçimde ortaya koyduğunda, işveren böyle bir nedenin bulunmadığını ispatla yükümlü olacaktır53.

Aslında şimdiye kadar ki Yargıtay uygulamaları da benzer biçimdeydi. Yüksek mahkemeye göre sendika üyeliğinin işverene ne zaman bildirildiği ve yeterli araştırmalar yapılmadan sırf tanık anlatımı ve Bölge Çalışma Müdürlüğü raporuna dayanılarak sendikal tazminata karar verilemez54. Sendikal tazminata hükmedilmesi için salt tanık beyanlarıyla yetinilmesi doğru değildir. Bu konuda karar verilebilmesi için işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği tarihe yakın tarihlerde kaç işçinin işine son verildiği, bunların kaçının işçinin üyesi bulunduğu sendikaya üye olduğu, kaçının sendikayla ilişkisinin bulunmadığı, fesih tarihine yakın bir tarihte toplu iş sözleşmesi yapmak üzere sendikal bir faaliyetin olup olmadığı, toplu iş sözleşmesi prosedürü başlatılmış ise hangi safhada bulunduğu hususlarının açık ve kesin bir şekilde tespit edilmesi gerekir55. Görüldüğü üzere bu halde de bir ayırım ihtimalinin güçlü bir biçimde ortaya konması aranmaktadır.

IV. Yaptırım

İşverenin eşit davranma borcuna aykırılık teşkil eden davranışlarının varlığı halinde işçi koşulları oluşmuşsa İşK. m. 22’den yararlanabileceği gibi, İşK. m. 24/II e veya f uyarınca da iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir56. Bu genel hükümler yanı sıra, İşK. m. 5 ayırımcılık hallerine özel yaptırımlar öngörmüştür. 

1. Ayırımcılık Tazminatı 

a) Genel olarak

1475 sayılı yasadan farklı olarak 4857 sayılı yasa ile ayırımcılık hallerine ilişkin özel bir tazminat yaptırımı öngörülmüştür. İşK. m. 5/6 uyarınca, iş ilişkisinin işleyişinde veya sona ermesinde ayırımcılığa maruz kalan işçi, dört aya kadar ücreti tutarında bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. Buradaki tazminat iş hukukunda sıkça rastlandığı gibi götürü bir nitelik taşıyıp, işçinin uğradığı zararla bağlantısı kurulmamıştır. 5. maddede belirtilen tazminat işverenin ayrımcılık teşkil eden davranışına yönelik bir yaptırımdır. Bu tazminatın talep edilebilmesi için iş sözleşmesinin mutlaka sona erdirilmesi gerekmez. İş ilişkisinde ayırım yapılması halinde sözleşme devam ederken de bu tazminat talep edilebilir.

Ayırımcılık tazminatı olarak adlandırılan57 bu tazminat, madde gerekçesinde belirtildiği üzere, işçinin asıl ücreti üzerinden hesaplanacak olup, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar ücret ekleri dahil değildir58. Yargıç işçinin işi, unvanı, pozisyonu, kıdemi, ayırımcılığın ağırlığı, nasıl yapıldığı gibi faktörleri dikkate alarak uygun tazminat miktarını belirleyecektir59. Teknik anlamda bir tazminat olmadığı için, işçinin zarara uğraması gerekmez60.

Yasa koyucu tazminat miktarını işçinin dört aya kadar ücret tutarı ile sınırlamıştır. Bu tip bir sınırlama uyum sağlanması amaçlanan AB normlarına uyum açısından yerinde olmamıştır61. Divan kararlarında, ayırımcılık yasaklarına aykırılık halinde uygulanacak yaptırımın ne olduğunun belirlenmesinde üye devletlerin seçim hakları bulunduğunu, ancak gerçek ve etkin bir hukuki korumanın sağlanabilmesi ve işveren üzerinde gerçekten caydırıcı bir etki yaratılabilmesi için tazminat miktarının uğranılan zararla ilgisinin kurulması gerektiği belirtilmiştir62. Ayırımcılığa maruz kalan işçinin talep edebileceği tazminat miktarının a priori olarak belirlenmiş bir tavanla sınırlanması ise 76/207/AB Yönergesinin hükümleri ile bağdaşmaz görülmüştür63. İşe alımlarda ayırımcılık tazminatı öngörülmeyen hallerde ise işverenin culpa in contrahendo sorumluluğu çerçevesinde tazminat talep edebileceği kabul edilse de64 amaçlanan korumanın sağlanmasında yeterli olacağı şüphelidir.

b) Ayırımcılık tazminatının diğer tazminatlarla ilişkisi

Yasaklanan bir ayırımcılık nedeniyle işten çıkartılması halinde işçinin, talep edebileceği tazminatlarla ayırımcılık tazminatı arasındaki ilişki en tartışmalı konulardan birini oluşturmaktadır. 4857 sayılı yasa ile yalnızca ayırımcılık yasakları özel düzenlemeye kavuşmamış, aynı zamanda fesih de yargı denetimine tabi kılınmıştır. İş güvencesine tabi bir iş sözleşmesini işveren ancak geçerli neden varsa sona erdirebilir. Geçerli bir nedenin bulunmaması halinde yargıç feshin geçersizliği ve işçinin işe iadesine karar verir. Ancak bu noktada hukukumuz işverenin işçiyi işe iade etmeme ihtimalini dikkate alarak özel bir tazminat öngörmüştür: İşveren işçiyi işe iade ederse, iş sözleşmesi kaldığı yerden devam edecektir. Ancak işveren başvurusu üzerine bir ay içinde işçiyi işe başlatmazsa İşK. m. 21/1 uyarınca işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık tazminat ödemek zorundadır. İş güvencesi tazminatı adı verilen bu tazminat işverenin işçiyi işe başlatmamasının hukuki sonucudur.

Kanun koyucu 18. maddede özellikle geçerli neden oluşturamayacak haller arasında ayırımcılık yasaklarına yer vermiştir. İşK. m.18/d’de ırk, renk, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, din, siyasi görüş ve benzeri nedenlerin geçerli bir sebep oluşturmaz. İşveren bu nedenlerden biriyle sözleşmeyi feshetmişse, bir yandan iş sözleşmesi geçerli bir sebep bulunmaksızın feshedilmiş, öte yandan da İşK. m.5’de yasaklanan nedenlere dayalı olarak ayrımcılık yapmıştır. Böyle bir durumda işçinin geçersiz feshe ilişkin yaptırımlarla ayırımcılık tazminatını birlikte isteyebileceğine ilişkin yasada bir açık düzenleme yer almamaktadır.

Kanunun sistematik yorumu ve normun koruma amacı çerçevesinde soruna yaklaşıldığında, İşK. m. 21, madde başlığında da açıkça ifade edildiği gibi genel anlamda geçersiz feshin sonuçlarını düzenlemiştir. Maddede öngörülen iş güvencesi tazminatı, işverenin feshin geçersizliği ve işe iade kararına rağmen, başvuran işçiyi işe başlatmamasının yaptırımıdır. İşverene işçiyi işe başlatmak veya iş güvencesi tazminatı ödemek arasında adeta seçimlik bir hak tanınmıştır. Feshin geçersizliğinin gerisinde yatan neden, tazminatın miktarının belirlenmesinde dikkate alınacaktır65. İşe iade edilen işçiyi işe başlatmayan işveren iş güvencesi tazminatı ödemek zorunda olup, tazminata hak kazanılmasında feshin gerisinde yatan sebep önemli değildir: Geçerli sebep gösterilmediğinden, gösterilen sebebin geçerli olmadığına karar verildiğinden veya fesih usulüne ilişkin bir eksiklikten dolayı fesin geçersizliğine karar verilmiş olabilir. Her halde işveren başvuran işçiyi işe başlatmadığında dört ay ile sekiz aylık ücreti arasında değişen miktarlarda iş güvencesi tazminatı ödemek zorundadır. Oysa ayırımcılık tazminatı, iş ilişkisinde veya sona ermesinde İşK. m. 5’de yasaklanan nedenlerle ayırımcılık yapılması halinde işçinin talep edebileceği özel bir tazminattır. Burada yaptırıma tabi tutulan işverenin ayırımcılık teşkil eden davranışıdır.

O halde ayırımcılık tazminatı ile iş güvencesi tazminatına ilişkin normlar, birbirinden farklı iki ayrı eylemi düzenlemektedir. Birinde işverenin ayırımcılık teşkil eden davranışı, diğerinde ise işe iade kararına rağmen işçiyi işe başlatmaması yaptırıma tabi tutulmaktadır. Bu nedenle kanımızca da bu iki tazminata aynı olayda bir arada hükmetmeye engel bir durum yoktur66. Örneğin cinsiyeti veya gebeliği nedeniyle iş sözleşmesinin sona erdirildiğini iddia eden iş güvencesine tabi bir işçi, feshin geçersizliği ve işe iade davası açtığında, feshin cinsiyet veya gebelik nedenine dayandığı ispatlanırsa, İşK. m. 18/III, d bendi uyarınca fesih geçersiz bir fesihtir ve işçinin işe iadesi gerekir. İşveren işçinin başvurusuna rağmen işçiyi işe başlatmazsa, dört ile sekiz aylık ücret tutarı arasında değişen bir iş güvencesi tazminatı ödemek zorundadır. Bu tazminat, geçersiz feshe ve işe iade kararına rağmen işverenin işçiyi işe başlatmamasının yaptırımıdır. Ayrıca işverenin cinsiyet veya gebelik nedeniyle ayırım yaptığı ispatlandığından işçi İşK. m. 5/6 uyarıca ayırımcılık tazminatı da talep edebilecektir. Hatta işveren işçiyi işe başlatarak iş güvencesi tazminatı ödemese de ayırımcılık tazminatı ödeyebilir. Unutmamak gerekir ki 5. maddenin açık hükmüyle iş ilişkisi devam ederken de ayırımcılık tazminatı talep edilebilir.

Bu noktada belirtilmelidir ki, sendikal tazminata ilişkin SenK. m. 31’de yer alan düzenleme varılan bu sonucu desteklemekten uzaktır. Nitekim SenK. m. 31 yalnızca sendikal tazminatın miktarını değil, aynı zamanda fesih halinde ve iş sözleşmesi devam ederken sendikal tazminatın ne şekilde talep edilebileceğini de düzenlemektedir. İşveren işçinin feshi dışında sendikal nedenlerle ayırım yaptığında, bu takdirde işçiye bir yıllık ücretinden az olmamak şartıyla sendikal tazminat ödemek zorundadır. Sendika üyeliği ve sendikal faaliyetlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi halinde ise, 31. maddenin 4773 sayılı yasa ile değişik ilk halinde, İş Kanununun 18, 19, 20 ve 21. madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Ancak 4857 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle iş güvencesi tazminatının miktarının işçinin bir yıllık ücretinden az olamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu yeni düzenleme çerçevesinde işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında tazminat talep edebilmesi için öncelikle feshin geçersizliği ve işe ide davası açması gereklidir. Her ne kadar tazminat miktarı sendikal tazminatla örtüşse de, bu halde ödenen iş güvencesi tazminatının sendikal tazminat olarak nitelendirilemeyeceği belirtilmiştir67. Bir başka deyişle yeni haliyle 31. madde çerçevesinde sendikal tazminat; fesih dışında, iş ilişkisinin devamı sırasında yapılan ayırımcılıklar nedeniyle talep edilebilecek bir tazminattır68. Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde Yüksek mahkeme haklı olarak feshin geçersizliği ve işe iade talep etmeyen bir işçinin sendikal tazminat talep edemeyeceğini belirtmektedir69.

Sendikal nedenle ayırımcılık hallerinde feshin geçersizliği ve işe iade ilk bakışta yeterli bir yaptırım olarak değerlendirilebilir. Ancak mevcut iş güvencesi sistemimizde işverenin işe iade edilen işçiyi işe başlatmama ihtimalinin varlığı dikkate alındığında, bu yaptırım bir tazminat yaptırımı haline dönüşmektedir. Oysa temel hak ve özgürlüklerin korunması açısından tazminatın etkin bir yaptırım türü olduğundan bahsedebilmek mümkün değildir70. Ayrıca işçi bir aylık dava açma süresini kaçırırsa veya işveren işçiyi işe iade ederse sendikal nedenle yaptığı ayırımcılığı yaptırımsız kalmaktadır71. Ayırımcılık tazminatı ile iş güvencesi tazminatının bir arada talep edilemeyeceği kabul edilirse aynı sakıncalar diğer ayırımcılık halleri için de geçerli olacaktır. Üstelik İşK. m. 5/6’da sendikal tazminata ilişkin hükümlerin saklı olduğuna ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmiştir72. Diğer ayırımcılık halleri açısından ise böyle bir açıklık bulunmaması, kanun koyucunun aksi yöndeki iradesinin bir göstergesi olarak yorumlanabilir. Ayrıca, sendikal nedenle fesih halinde iş güvencesi tazminatının miktarı artırılmış, işçinin en az bir yıllık ücreti haline dönüşmüştür. Hakim somut olayın gerçekleşme biçimine göre iş güvencesi tazminatı miktarını artırabilir. Kanun koyucu artırılan tazminat miktarıyla ayırımcılık oluşturan davranışı da yaptırıma tabi tutmuştur, biçiminde düşünülebilir. Oysa ayırımcılık tazminatı açısından bu tip bir artırma imkanından bahsedebilmek de mümkün değildir. Bu nedenlerle Sendikalar Kanununun 31. maddesi çerçevesinde sendikal tazminatla iş güvencesi tazminatının birlikte değerlendirilmiş olması, diğer ayırımcılık halleri için de kanun koyucunun iradesinin bir göstergesi olarak değerlendirilememelidir.

İş güvencesinden yararlanmayan işçiler açısından ise işverenin ayırımcılık teşkil eden bir nedenle iş sözleşmesini sona erdirmesi kötüniyetli bir fesihtir. Bu halde sorun ayırımcılık tazminatı kötüniyet tazminatı ile birlikte talep edilebilir mi biçimini almaktadır. Benzer bir tartışmaya 274 sayılı yasa döneminde sendikal tazminat ve kötüniyet tazminatı arasında rastlanmıştır. 2822 sayılı yasanın 31. maddesinin kötüniyet tazminatı ile sendikal tazminatın bir arada uygulanmayacağına dair açık düzenlemesi ile bu tartışmalar sona ermiştir73. Sendikal tazminat kötüniyet tazminatının özel bir halidir.

İş güvencesine sahip olmayan işçiler açısından esas işverenin fesih serbestisi olup, kötüniyet; ayırımcılık teşkil eden davranıştan kaynaklanmaktadır. Kötüniyet tazminatında işveren tarafından yapılan feshin dayandığı neden; ayırımcılık, yaptırıma tabi tutulmaktadır. O halde, ayırımcılık kötüniyetin özel bir hali olup, bu halde her iki tazminata da birlikte hükmedilmemesi gerekir74. Ancak bu halde iş güvencesinden yararlanmayan işçiler, yararlanan işçilere göre çok daha sınırlı haklar talep edebilmektedir. Bu farklılık ayırımcılık tazminatından değil, feshin tabi olduğu rejimden kaynaklanmaktadır. İş güvencesi sisteminde fesih hakkı ancak geçerli bir neden varsa doğar. Oysa iş güvencesi bulunmayan bir sistemde fesih hakkı vardır, ancak her hak gibi kötüye kullanılması yasaktır75. 

2. Yoksun kalınan haklar

İşK. m. 5 uyarınca, ayırımcılığa maruz kalan işçi öngörülen tazminat yanı sıra, mahrum kaldığı diğer haklarını da talep edebilir. Farklı ücret uygulaması nedeniyle ortaya çıkan ücret ve ikramiye farkı76, işçinin yararlandırılmadığı bir takım ücret ekleri, sosyal yardımlar, hatta bazı hallerde kıdeme bağlana haklardan kıdeminin düşük olması nedeniyle yararlanmaması bu çerçevede düşünülebilir.

3. Para cezası

İş Kanunu ayırımcılık hallerine yalnızca tazminat ödemekle yetinmemiş, İşK. m. 99/1 a’la ayrıca idari para cezası öngörmüştür. İşK. m. 5’de öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için elli milyon lira para cezası verileceği belirtilmiştir. Hüküm bu haliyle işe alımlarda ayırımcılık yasağını da içermektedir. Ancak öngörülecek para cezasının bu durumdaki işçi başına öngörülmüş olması işe alımlarda ceza miktarının belirlenmesinde sorunlar yaratacak niteliktedir.

 

---

[1] * İTÜ İşletme Fakültesi, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı

[2]  Thüsing, Gregor. (2003); “Following the U.S. Example: European Employment Discrimination Law and the Impact of Council Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC”, The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, Vol. 19/2, s. 187. Aynı kaygıların sosyal hukuk açısından da geçerliliği görüşü için Caniklioğlu, Nurşen. (2006); “Sosyal Hukukta Ayrımcılık Olarak Değerlendirilebilecek Düzenlemeler ve Mağduriyetin Giderilmesi İçin Başvurulabilecek Yollar”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yıl Armağanı, Ankara 2006, s. 651-653.

[3]  Tuncay, Can. (1982); İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul, s. 108 vd.; Taşkent, Savaş. (1981); İşverenin Yönetim Hakkı, İstanbul, s. 82; Çelik, Nuri. (2005); İş Hukuku Dersleri, 18. Bası, İstanbul, s. 166; Centel, Tankut. (1994); İş Hukuku, Bireysel İş Hukuku, İstanbul, s. 165; Ulucan, Devrim.-Eyrenci, Ö./Taşkent, S./Ulucan, D.(2005); Bireysel İş Hukuku, 2. Bası, İstanbul, s. 133-134; Demir, Fevzi. (2005); En Son Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması, 4. Bası, İzmir, s. 120-121; Mollamahmutoğlu, Hamdi. (2005); İş Hukuku, 2. Bası, Ankara, s. 432-433; Süzek, Sarper. (2005); İş Hukuku, İstanbul, s. 364; Akyiğit, Ercan. (2006); 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C. I, 2. Baskı, Ankara, s. 290; Aktay, Nizamattin/Arıcı, Kadir/Kaplan/Senyen, E. Tuncay. (2006); İş Hukuku, Ankara, s. 158; Ertürk, Şükran. (2002); İş İlişkisinde Temel Haklar, Ankara, s. 102; Onaran Yüksel, Melek (2000); Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Türk İş Hukukunda Kadın-Erkek Eşitliği, İstanbul, s. 97, 112-113; Keser, Hakan. (2004); “4857 sayılı İK’na Göre İşverenin İş Sözleşmesi Yapma ve İş İlişkilerinde Eşit İşlem Yapma Yükümlülükleri ve Bunlara Aykırı Davranması Durumunda Karşılaşacağı Yaptırımlar”, Kamu-İş, S. 3, s. 61; Özdemir, Erdem. (2005); “Ücret Artışında Eşitlik ve Adalet”, Legal-İSGHD, S. 5, s. 258; Kaya, Pir Ali. (2005); “Çalışma Hukukunda Eşitlik: Kavramsal Çerçeve, Uluslar arası Belgelerde ve Türk İş Hukukundaki Yeri”, Mercek, S. 38, s. 150; Doğan Yenisey, Kübra. (2005); “Eşit Davranma İlkesinin Uygulanmasında Metodoloji ve Orantılılık”, Legal-İSGHD, S. 7, s. 976; Sözer, Ali Nazım. (2006); “-AB’nin İstihdama İlişkin 2000/78/EG Sayılı Çerçeve Yönergesi Işığında- Türk İş Hukukunda Din, Dünya Görüşü, Özürlülük, Yaşlılık ve Cinsel Eğilime İlişkin Düzenlemeler”, Sicil, S. 2, s. 189.

[4]  Çelik, (2005); s. 166; Süzek, (2005); s. 362; Kaya, (2005); s. 150; Aktay/Akın/Senyen-Kaplan, (2006); s.158; karş. Tuncay, s. 58-61.

[5]  Mollamahmuoğlu, (2005); s. 432-433; ayrıca bkz. Senyen-Kaplan, E. Tuncay. (1999); Türk İş Hukuku ile Uluslararası Sözleşmeler ve Mukayeseli İş Hukuku Açısından Kadın İşçinin İş İlişkisinden Doğan Hakları ve Korunması, Ankara; Sürel, Nurhan. (2001); ”Uluslararası Çalışma Örgütünün (ILO) Çalışan Kadınlara İlişkin Düzenlemeleri ve Türkiye”, Prof. Dr. Nuri Çelik’e Armağan, C. II, İstanbul, s. 1289 vd.; Onaran-Yüksel, (2000); s. 41 vd.; Kaya, (2005); s. 148-150.

[6]  Yarg. 9. HD., 28.4.2005, E. 25538, K. 14932, Çalışma ve Toplum, (2005) 3 201-202.

[7]  Süzek, (2005); s. 362-363; Mollamahmutoğlu, (2005); s. 425 vd.; Doğan-Yenisey, (2005); s. 974 vd., özellikle, s. 1003.

[8]  Eşitlik ilkesi ayırımcılık yasağı ilişkisi için bkz. Holmes, Elisa. (2005), Modern Law Review, Vol. 68, No. 2, s. 175 vd.; Kocher, Eva. (2002); “Vom Diskriminerungsverbot zum„ Mainstreaming “Anforderungen an eine Gleichstellungspolitik für die Privatwirtschaft”, RdA, Heft 3, s. 167 vd.; Caniklioğlu, (2006); s. 649-651.

[9]  ATAD, C-96/80, J.P. Jenkins v. Kingsgate (Clothing Productions) Ltd., 31 Mart 1981, ATKD, 1981, s. 911 vd.; C-170/84 , Bilka-Kaufhaus GmbH v. Karin Weber von Hartz, 13 Mayıs 1986, ATKD, 1986, s. 1607 vd.

[10]  Doğan Yenisey, (2005); s. 997.

[11]  Doğan Yenisey, (2005), s. 976.

[12]  Tunçomağ, Kenan/Centel, Tankut. (2003); İş Hukukunun Esasları, 3. Bası, İstanbul, s. 133; Ekonomi, Münir. (1987); İş Hukuku, 3. Bası, İstanbul, s. 157; Demir, (2005); s. 125; Mollamahmutoğlu, (2005); s. 429-430; Süzek, (2005); s. 362; Sümer, Haluk Hadi. (2005); İş Hukuku, 11. Baskı, Konya, s. 83; Ertürk, (2002); s. 98; Kaya, (2005); s. 147, 150-151; Sözer, (2006); s. 189-190.

[13]  ATAD, C-32/93, C.L. Webb / EMO (Air Cargo) Ltd. (Webb), 14 Temmuz 1994, ATKD, 1994, s. II-1015; C-109/00; Tele Danmark A/S /Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund I Danmark, 4 Ekim 2001, ATKD, 2001, s. I-7545 vd.

[14]  Mollamahmutoğlu, (2005); s. 431; Ulucan-Eyrenci/Taşkent/Ulucan, (2005); s.135-136; Süzek cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayırım yasağının işe almada eşit işlem borcu bulunmaması ilkesinin bir istisnası olduğunu belirtmektedir; Süzek, (2005), s. 363; benzer yönde Keser, (2004); s. 64-66.

[15]  Alpagut, (2005); s. 155.

[16]  Çelik, (2005); s. 169-170; Tunçomağ/Centel, (2003); s. 135-136; Ekonomi, (1987); s. 157; Centel, (1994); s. 167; Demir, (2005); s. 126; Süzek, (2005); s. 365; Mollamahmutoğlu, (2005); s. 430-431; Sümer, (2005); s. 5; Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen, (2006); s. 159-160

[17]  Yarg. 9 HD., 4.11.2004, E. 2004/8413, K. 2004/24957, Legal-İSGHD, S. 6, s. 747; kararın incelemesi için Uşan, Fatih. (2005); “İş Sözleşmesinin Feshinde İşverenin Eşit Davranma Borcu Var Mıdır? (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin Bir Kararı Üzerine Değerlendirme)”, Legal-İSGHD, S. 8, s. 1623 vd.; Yarg 9 HD., 4.11.2004, E. 2004/8413, K. 2004/24957, Legal-İSGHD, S. 6, s. 747; 9. HD., 25.4.2005, E. 2005/11204, K. 2005/14365, Legal-İSGHD, S. 7, s. 1307-1308; her iki kararın da birlikte incelendiği bir diğer çalışma için Doğan Yenisey, Kübra. (2006); “İşverenin Sözleşmenin Feshinde Eşit Davranma Borcuna İlişkin İki Yargıtay Kararının Düşündürdükleri”, Sicil, S. 2, s. 60 vd.

[18]  Çelik, (2005), s. 168-169; Tunçomağ/Centel, (2003); s. 136; Centel, (1994); s. 168; Demir, (2005); s. 126-127; Sümer, (2005); s. 85-86; Özdemir, (2005); s. 258; Uşan, (2005); s. 1630-1631.

[19]  Ekonomi, (1987); s. 157; Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen, (2006); s. 161; Süzek, ayırımcılık nedenlerini işaret ederek sözleşmenin sona ermesinde eşit işlem borcunun uygulanacağını belirtmektedir: Süzek, (2005); s. 365-366.

[20]  Tuncay, (1982); s. 213 vd.; Mollamahmutoğlu, fesihte eşit davranma borcunun mutlak bir anlam taşımadığını belirtmektedir. Mollamahmutoğlu, (2005); s. 431. 

[21]  Doğan Yenisey, (2006); s. 64-65.

[22]  76/207 sayılı İş ve Meslek Eğitimine Giriş, Yükselme ve Çalışma Koşulları Açısından Kadın ve Erkeklere Eşit Davranılması İlkesinin Hayata Geçirilmesine İlişkin 9.2.1976 tarihli Yönerge, ATRG 1976, L 39/40.

[23]  2000/43/AB sayılı Kişiler Arasında Irk ve Etnik Kökene Dayanılmaksızın Eşit Davranılması İlkesinin Hayata Geçirilmesine Dair 29 Haziran 2000 tarihli Yönerge, ATRG, 2000, L 180/22.

[24]  2000/78/AB sayılı İstihdam ve İşte Eşit Davranma İlkesine İlişkin 27 Kasım 2000 tarihli Çerçeve Yönerge, ATRG, 2000, L 303/16; Türk İş Hukukunun bu Yönerge çerçevesinde değerlendirilmesi için bkz. Sözer, (2006); s. 184 vd.

[25]  2002/73/AB sayılı 76/207/AB sayılı İş ve Meslek Eğitimine Giriş, Yükselme ve Çalışma Koşulları Açısından Kadın ve Erkeklere Eşit Davranılması İlkesinin Hayata Geçirilmesine İlişkin Konsey Yönergesinde Değişiklik Yapan 23 Eylül 2002 tarihli Yönerge, ATRG, 2002, L 269/15.

[26]  2004/113/AB sayılı Mal ve Hizmet Sunumu ve Erişiminde Kadın ve Erkeklere Eşit Davranma İlkesinin Hayata Geçirilmesine Dair 13 Aralık 2004 tarihli Yönerge, ATRG, 2004, L. 373/37.

[27]  97/81/AB sayılı Kısmi Süreli Sözleşmelere İlişkin Olarak UNICE, CEEP ve ETUC Arasında Bağıtlanan Çerçeve Anlaşmasına İlişkin 15 Aralık 1997 tarihli Yönerge, ATRG, 1998, L 14/9.

[28]  99/70/AB sayılı Belirli Süreli Sözleşmelere İlişkin Olarak ETUC, UNICE ve CEEP Arasında Bağıtlanan Çerçeve Anlaşmasına İlişkin 28 Haziran 1999 tarihli Yönerge, ATRG, 1999, L 175/43.

[29]  ATRG, 2006, L 204/23.

[30]  Örnek olarak bkz. Schiek, Dagmar. (2002); “A New Framework on Equal Treatment of Persons in EC Law?”, European Law Journal, Vol. 8, No. 2, s. 290 vd. karş. Barnard, Catherine/Hepple, Bob. (2000); ”Substantive Equality”, Cambridge Law Journal, 59 (3), s. 562 vd.

[31]  ATAD, C-96/80, J.P. Jenkins v. Kingsgate (Clothing Productions) Ltd., 31 Mart 1981, ATKD, 1981, s. 911 vd.

[32]  ATAD, C-170/84, Bilka-Kaufhaus GmbH v. Karin Weber von Hartz, 13 Mayıs 1986, ATKD, 1986, s. 1607 vd.

[33]  Bkz. Barnard, Catherine. (1999); “Gender Equality in the EU: A Balance Sheet”, The EU and Human Rights, Oxford University Press, s. 237 vd.; Lanquetin, Marie-Thérèse. (1988); “La discrimination à rasion du sexe en droit international et communautaire”, Droit social, No. 12, s. 812 vd.; Onaran Yüksel, (2000); s. 101 vd.; Doğan Yenisey, (2002); s. 41-43; Özdemir, Erdem. (2006); İş Sözleşmesinden Doğan Uyuşmazlıklarda İspat Yükü ve Araçlar, İstanbul, s. 222-224.

[34]  Kaya, (2005); s. 150.

[35]  Kocher, (2002); s. 167, 168-169.

[36]  Fredman, Sandra. (2001); “Equality: A New Generation?”, ILJ, Vol. 30, No. 2, s. 43; Doğan Yenisey, Kübra. (2002); “Kadın-Erkek Eşitliği Bakımından Türk İş Hukukunun Avrupa Birliği Hukuku İle Olası Uyum Sorunları”, Yargıç Dr. Aydın Özkul’a Armağan, Kamu-İş, C. 6, s. 43-44. 

[37]  ATA m. 141/4’ün Topluluk hukukuna getirdiği yeniliklere ilişkin farklı görüşler hakkında bkz. Betten, L./Shrubsall, V. (1998); “The Concept of Positive Sex Discrimination in Community Law–Before and After the Treaty of Amsterdam”, Industrial Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, Vol. 14/1, s. 76 vd.

[38]  Caniklioğlu, (2006); s. 644-645.

[39]  Bkz. Alpagut, Gülsevil. (2005); “Özürlüler Hakkında Kanun ve Özürlü Çalıştırma Zorunluluğu Konusunda Mevzuattaki Son Değişiklikler”, Mercek, S. 40, s. 156.

[40]  Alpagut, (2005); s. 156.

[41]  Sözer, (2006); s. 188; Skidmore, Paul. (2001); “EC Framework Directive on Equal Treatment in Employment: Towards a Comprehensive Community Anti-Discrimination Policy?”, ILJ, Vol. 30, s. 129; Waddington, Lisa (2000); “Article 13 EC: Setting Priorities in the Proposal for a Horizantal Employment Directive”, ILJ, Vol. 29, s. 176; Thüsing, (2003) 196-199.

[42]  ATAD, C-13/05, Sonia Chacon Navas v Eurest Colectividades SA, 11 Temmuz 2006, para. 49-52 (eur-lex.europa.eu).

[43]  Waddington, (2000); s. 177.

[44]  Skidmore, (2001); s. 129.

[45]  Bkz. Özdemir, Erdem. (2006); “İşyerinde Cinsel Taciz”, Sicil, S. 2, s. 147-148

[46]  Schiek, (2002); s. 297.

[47]  Thüsing, (2003); s. 206-207.

[48]  Onaran Yüksel, (2002), s. 360-363; Doğan Yenisey, (2002); s. 67;

[49]  ATRG, 1998, L 205/66.

[50]  ATRG, 1998, L 14/6.

[51]  Özdemir, (2006); s. 219.

[52]  Çelik, (2005), s. 374; Güzel, Ali. (2004); “İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi”, İş Güvencesi, Sendikalar Yasası, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasası Semineri, 28-29 Mayıs 2004, İstanbul, s. 353; Soyer, Polat. (2005); “Feshe Karşı Korumanın Genel Çerçevesi ve Yargıtay Kararları Işığında Uygulama Sorunları”, İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, İstanbul, s. 60; Bakırcı, Kadriye. (2006); “İş Güvencesi Kapsamındaki İşçilerin Doğrudan Tazminat Talep Hakları ve Kötüniyet veya Sendikal Tazminat ile Ayırımcılık Tazminatı İlişkisi”, Sicil, S. 2, s. 117, 121.

[53]  Güzel, (2004); s. 131; Okur, Zeki. (2005); “İş Sözleşmesinin Sendikal Nedenlerle Feshi İddiasında İspat Yükü”, A. Can Tuncay’a Armağan, İstanbul, s. 762-763.

[54]  Yarg. 9. HD., 10.6.1998, E. 1997/7422, K. 1998/10196, Ekonomi, 1998 Yılı Emsal Kararları, s. 110-111.

[55]  Bu yöndeki kararlara örnek olarak bkz. Yarg. 9. HD., 21.5.1997, E. 1997/5603, K. 1997/9653, Ekonomi, Münir. (2000); Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin 1997 Yılı Emsal Kararları, Ankara, s. 181-182; 11.2.1999, E. 1998/19631, K. 1999/2047, Ekonomi, Münir. (2002); Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin 1999 Yılı Emsal Kararları, Ankara, s. 311-312; ayrıca bkz. Okur, (2005); s. 764-766; Sümer, Haluk Hadi. (1997); İşçinin Sendikal Nedenlerle Feshe Karşı Korunması, Konya, s. 122 vd.

[56]  Yarg. 9. HD., 18.2.2003, E. 13208, K. 1836, Çalışma ve Toplum, 2004/1, s. 172-173; Süzek, (2005); s. 368-369; Mollamahmutoğlu, (2005); s. 431; Akyiğit, (2005); s. 296.

[57]  Sümer, (2005); s. 84; Mollamahmutoğlu, (2005); s. 441; Bakırcı, (2006); s. 116-117.

[58]  Demir, (2005); s. 122; Mollamahmutoğlu, (2005); s. 441; Süzek, (2005); s. 367; Akyiğit, (2005); s. 297.

[59]  Mollamahmutoğlu, (2005); s. 441; Süzek, (2005); s. 368.

[60]  Mollamahmutoğlu, (2005); s. 442; Süzek, (2005); s. 368; Akyiğit, (2005); s. 297.

[61]  Doğan Yenisey, Kübra. (2005); “Harmonisation of Turkish Law with EU’s Regulations in Respect of Equal Treatment”, Managerial Law, Vol. 47, s. 25.

[62]  Örnek olarak bkz. C-14/83, von Colson and Kaman v Land Nordrhein-Westfalen, 10 Nisan 1984, ATKD 1984, s. 1891 vd., para. 23-28.

[63]  Örnek olarak bkz. C-271/91, Marschall v Southampton and South West Hampshire Area Health Authority, 2 Ağustos 1993, ATRG, 1993, s. I-4367 vd., para. 28-32; C-180/95, Draehmpaehl v Urania Immobilienservice OHG, 22 Nisan 1997, ATRG 1997, s.I- 2195 vd., para. 37.

[64]  Onaran Yüksel, (2000); 334; Doğan Yenisey, (2002); 69; Ertürk, (2002); s. 80-81; Ulucan (Ulucan-Taşkent-Eyrenci) (2005); s. 136; Demir, (2005); s. 122; Süzek, (2005); s. 363.

[65]  Süzek, (2005); s. 486.

[66]  Mollamahmutoğlu, (2005); s. 442; Süzek, (2005); s. 368; Demir (2005); s. 124.

[67]  Narmanlıoğlu, Ünal. (2005); “Karar İncelemesi İş Güvencesi Hükümleri Kapsamına Gören İşçinin Sendikal Tazminat Talebi”, Legal-İSGHD, S. 5, s. 247-248. Bu görüşten hareketle öğretide sendikal nedenle yapılan bir fesih nedeniyle açılan bir işe iade davası sonucunda işveren işçiyi işe başlatmazsa bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere hükmedilecek iş güvencesi tazminatı yanı sıra İşK. m. 5 uyarınca da ayırımcılık tazminatı talep edilebileceği görüşü ileri sürülmüştür: Çil, Şahin, (2005); “Karar İncelemesi (Sendikal Tazminat)”, Legal-İSGHD, S. 6, s. 677; Demir, (2005); s. 124.

[68]  Narmanlıoğlu, (2005); s. 246, 249.

[69]  Yarg. 9. HD., 27.12.2004, E. 2004/20181, K. 2004/29411, karar ve Çil’in incelemesi için Legal-İSGHD, S. 6, s. 666 vd.; aksi yönde bir ilk derece mahkemesi kararı ve onama kararı için Yarg. 9. HD., 10.5.2004, E. 2004/7196, K. 2004/11144, kararlar ve Ü. Narmanlıoğlu’nun incelemesi için, Legal-İSGHD, 2005, S. 5, s. 240 vd.

[70]  Güzel, (2004); s. 81-82, 129-130. 

[71]  Narmanlıoğlu, (2005); s. 248; Çil, (2005); s. 670; Demir, (2005); s. 125; Bakırcı, (2006); s. 120-121.

[72]  Mollamahmutoğlu, (2005); s. 442; Süzek, (2005); s. 368.

[73]  Bkz. Sümer, (1997); s. 115-116.

[74]  Demir, (2005); s. 123; Bakırcı, (2006); s. 118; karş. Mollamahmutoğlu, (2005); s. 442; Süzek, (2005); s. 368.

[75]  Bkz. Süzek, Sarper. (1976); İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, Ankara, s. 58-59.

[76]  Demir, (2005); s. 122; Süzek, (2005); s. 368; Çil, (2005); s. 674-675.