Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işverence yapılan haklı nedenle fesih işleminin geçerli olup olmadığı noktasındadır. 

Davacı, 1996’dan beri davalının işyerinde motorlu taşıt teknisyeni olarak çalışmaktadır. Davalı, on kişiden fazla işçiyi sürekli olarak istihdam etmektedir.

Davacı, 27 Haziran 2012 tarihinde üstünü değiştirmek için personelce kullanılan odaya girmiştir. Burada, dışarıdan bir temizlik şirketinin o güne kadar tanımadığı bir bayan çalışanıyla karşılaşmıştır. Karşılaşma sırasında M. adındaki bu kadın, çamaşır ve soyunma odası arasındaki kapıya sırtını dayamış, çamaşır odasında bulunan iki arkadaşıyla sohbet etmektedir. Davacı da oraya gitmiştir, kadının her iki arkadaşı da odadan ayrıldıktan sonra, o sırada elini yüzünü yıkayan davacı ile M. adlı kadın konuşmaya başlamışlardır. Konuşma esnasında bayan M, önce lavabonun önüne, sonra da davacının yanına gitmiştir. Davacı, ona, göğüslerinin güzel olduğunu söyleyerek eliyle dokunmuştur. Bayan M. bunu istemediğini söylemiş, davacı derhal elini çekmiştir. Davacı, üstünü değiştirerek odadan ayrılmıştır. Bayan M. çalışmaya devam etmiş, daha sonra olayı kendi işverenine anlatmıştır. M nin işvereni de, durumu davalı işverene anlatmıştır.

31 Temmuz 2012 tarihinde davalı, kendisiyle bir görüşme yapmak için davacıyı çağırmış, davacı olayı itiraf etmiştir. Bir an için kendini kaybettiğini, yaşanan olayın kendisine korkunç derecede acı verdiğini, utanç duyduğunu, böyle bir şeyi bir daha yapmayacağını söylemiştir. 

31 Temmuz 2012 tarihinde davalı, davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmiştir.

Daha sonra davacı, Bayan M.’ye bir mektup yazarak özür dilemiş, mağdur olması nedeniyle tazminat ödemek için girişimde bulunmuştur. Bayan M, davacının özrünü kabul etmiş, meselenin kendi açısından bittiğini, cezai takibatla artık ilgilenmediğini söylemiştir. Davacı hakkındaki soruşturma, Ceza Usul Kanununun 170 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince sonlandırılmıştır.

Davacı, yasal süresi içinde feshe karşı koruma davası açmıştır. Davacı, Bayan M.’nin kendisiyle flört ettiği izlenimini –sübjektif- olarak edindiğini, daha sonra bir anlık bilinç kararması yaşadığını ve geri dönüp baktığında kendisini anlaşılmaz bir taciz olayına kaptırdığını ileri sürmüştür. Kusurlu davranışının bağışlanamaz olsa da, haklı nedenle feshi geçerli kılacak bir durumu yaratmayacağını, bunun bir defaya mahsus bir “Pot Kırma” olduğunu, davalının bir uyarıda bulunarak tepkisini göstermesinin yeterli olacağını ifade etmiştir.  

Davacı, taraflar arasındaki mevcut iş ilişkisinin 31 Temmuz 2012 tarihli fesih işlemiyle sona erdirilmediğinin tespit edilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini talep etmiştir. Davacının sözlü olarak ve bunu müteakip fiziksel temasıyla birbirinden ayrı iki cinsel taciz suçu işlediğini, iş görme borcunu ağır kusuruyla ihlal ettiğini, bu nedenle de yapılan feshin haklı fesih olduğunu ileri sürmüştür. Davalı, hem kendisinin hem de başka bir şirketin bayan personelini, davacının cinsel tacizlerine karşı korumakla yükümlü olduğunu, davacının özür dilemelerinin sadece işten çıkartılmanın verdiği baskı ile gerçekleştiğini belirtmiştir. 

İş mahkemesi davayı reddetmiştir, Eyalet İş Mahkemesi davayı kabul etmiştir. Davalı, temyiz başvurusu ile ilk derece mahkemesi kararının yeniden tesisini talep etmiştir.

Temyiz talebi hukuki dayanaktan yoksundur.

A. 31 Temmuz 2012 tarihli fesih işlemi, tarafların iş ilişkisini sona erdirmemiştir. Alman Medeni Kanununun 626 ıncı maddesinin birinci paragrafı kapsamında sözleşmenin feshi için önemli neden yoktur.

I. Somut olayın bütün koşulları gözetilerek ve her iki tarafın menfaatleri karşılaştırılarak iş ilişkisinin ve işçinin işe devamının bildirim süresinin sonuna kadar işverenden beklenemeyeceği durumda Alman Medeni Kanununun 626 ıncı maddesi gereğince iş sözleşmesi haklı sebepten dolayı fesih bildirim süresine uyulmaksızın derhal feshedilebilir. Bunun için ilk önce özel koşulları dikkate alınmaksızın olayda “genel olarak” söz konusu davranışın “önemli neden” olarak görülüp görülmediği incelenmelidir. Daha sonra somut koşullar gözetilerek fesih bildiriminde bulunan işverenden –en azından bildirim süresinin sonuna kadar- iş ilişkisinin devamının beklenebilip beklenemeyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. (Federal İş Mahkemesi (BAG) 10 Nisan 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 39; 21 Kasım 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 15, BAGE 146, 203).

II. Eyalet İş Mahkemesi, isabetli olarak “genel olarak” önemli bir nedenin varlığını kabul etmiştir. Davacı, iş sözleşmesine dayalı yükümlülüklerini önemli ölçüde ihlal etmiş ve Bayan M’ye cinsel tacizde bulunmuştur.

1.Genel Eşit Muamele Kanununun üçüncü maddesinin dördüncü paragrafı kapsamındaki cinsel taciz, Genel Eşit Muamele Kanununun yedinci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince sözleşmeye bağlı yükümlülüklerin bir ihlali olarak kabul edilmektedir. Bu davranış, Alman Medeni Kanununun 626 ıncı maddesinin birinci fıkrası kapsamında sözleşmenin derhal feshi için “genel olarak” önemli bir nedendir. Somut olayda davranışın haklı nedenle fesih hakkına yol açıp açmayacağı konusu, somut olayın koşullarına, cinsel tacizin kapsamına ve yoğunluğuna bağlıdır (BAG 9. Haziran 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 16 mwN). (BAG 9 Haziran 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 16 mwN).

2. Davacı, Bayan M’ye hem sözlü hem de fiziksel olarak cinsel tacizde bulunmuştur.

a) Genel Eşit Muamele Kanununun üçüncü maddesinin dördüncü fıkrasına göre cinsel taciz; onurun çiğnenmesini, incitilmesini, kişinin küçük düşürülmesini veya hakareti amaçlayan ya da buna sebep olan, istenmeyen, cinselliğe yönelik fiziksel temaslar ve cinsel içerikli sözleri içeren davranışlardır. Genel Eşit Muamele Kanununun üçüncü maddesinin üçüncü fıkrasından farklı olarak cinselliğe yönelik bir defaya mahsus yapılan hareket tarzı da cinsel taciz kapsamında değerlendirilebilir. (BAG 9 Haziran 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 18 mwN).

b) Kadının göğüslerinin güzel olduğu yönündeki ifadede, toplumun uygun göreceği bir kompliman bulunmamaktadır. Aksine uygun olmayan cinsel içerikli bir sözün dile getirilmesi söz konusudur. Eyalet İş Mahkemesi’nin tespitleri, -Temyiz merciinin görüşünün aksine -Bayan M.’nin cazibesini kullanarak davacıyı tahrik ettiğine ilişkin bir varsayımı ortaya koymamaktadır. (karşılaştırınız BAG 9 Haziran 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 21). Davacı, daha sonraki temasında, Bayan M.’nin vücudundaki mahrem bölgeye bir cinsel müdahalede bulunmuştur. Hem söylenen sözler hem de bu sözlerden sonraki temas objektif olarak bakıldığında tasvip edilemeyecek bir davranıştır. Bu durum, davacı tarafından bilinmesi gereken bir husustur. (karş. BAG 9 Haziran 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 22). Kişinin, bizzat kendi davranışının nasıl anlaşıldığı ve neyi amaçlamadığının karşı tarafça anlaşılabilmiş olması konusundaki hissiyatının önemi yoktur. (karş. BAG 9 Haziran 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 24). Davacı, Genel Eşit Muamele Kanununun üçüncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince, tasvip edilmeyen davranışıyla Bayan M.’nin onurunu zedelemiş ve onu küçük düşürerek cinsel objeye çevirmiştir.

III. Davacı, Bayan M.’ye cinsel tacizde bulunsa da, davalı, onu çalıştırmaya devam edebilirdi. Uyuşmazlık konusu olaydaki koşullara göre davalının davacıyı uyarması yeterli olurdu.

1. İşçinin iş görme yükümlülüğünü önemli derecede ihlal etmesine karşın, bildirim süresi bitinceye kadar işine devam etmesinin işverenden beklenip beklenemeyeceği incelenirken, genel bir değerlendirme yapılarak, işverenin iş ilişkisinin derhal sona erdirilmesindeki menfaatinin, işçinin işe devam etmesindeki çıkarı ile karşılaştırılması ve tarafların menfaat dengesinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

a) Somut olaydaki değerlendirme, orantılılık ilkesi dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu bağlamda işçinin en azından süreli fesih bildirim süresinin sonuna kadar işe devam etmesinin işverence beklenip beklenemeyeceğine ilişkin koşullar olayda tespit edilmemiştir. Fakat sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün ihlalinin ağırlığının ve sonuçlarının, işçinin kusur derecesinin, davranışın olası tekrarlanma tehlikesinin ve iş ilişkisinin süresinin, bu sürenin sorunsuz bir şekilde devamının göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Haklı nedenle bir fesih bildirimi, ancak, işverenden daha hafif olan diğer tüm tedbirlerin uygulanmasının beklenememesi nedeniyle, iş ilişkisini sürdürmek için fesih dışında başka uygun bir çözüm yolunun olmaması durumunda söz konusu olur. Haklı nedenle fesih hakkı ile kıyaslandığında özellikle bir uyarıda bulunma veya süreli fesih bildirimi sözleşmenin haklı nedenle feshi yerine uygulanabilecek daha hafif tedbirler olarak görülebilir. Bu araçlar, ancak haklı nedenle fesih bildirimiyle izlenen amaca-gelecekte ortaya çıkacak zararlardan doğan riskten kaçınma amacına- ulaşmak için uygun olduklarında alternatif tedbir sayılırlar. (BAG 23 Ekim 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 47; 25 Ekim 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 15 mwN).

b) Sözleşmeden doğan yükümlülüğün ihlali işçinin yönlendirilebilir davranışına dayanıyorsa, işçinin gelecekteki davranışı, fesih yoluna başvurulması tehdidinden olumlu yönde etkilenebilir. Bu nedenle, sözleşmeden doğan yükümlülüğün ihlali nedeniyle süreli ya da haklı nedenle fesih bildirimi usulüne uygun bir uyarıda bulunmayı gerektirir. Alman Medeni Kanununun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile bağlantılı 314 üncü maddesinin ikinci fıkrasında dile getirilen orantılılık ilkesi gereğince, önceden uyarı yapılsa bile işçinin davranışın gelecekte düzeleceği beklenemiyorsa veya işveren tarafından açıkça-işçi için de görülebilir şekilde -ağır bir iş görme yükümlülüğünün ihlali söz konusu ise ve objektif kriterlere göre işverenden işçiyi çalıştırması beklenemiyorsa uyarıya gerek yoktur. (BAG 23 Ekim 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 47; 25 Ekim 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16).

c) Ayrıca orantılılık ilkesi Genel Eşit Muamele Kanununun 12 inci maddesinin üçüncü fıkrasında somut bir şekilde ifade edilmiştir. Bu maddeye göre işveren Genel Eşit Muamele Kanununun üçüncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamındaki cinsel tacizlerin de yer aldığı Genel Eşit Muamele Kanununun yedinci maddesinin birinci fıkrasındaki mağdur etme yasağına karşı ihlallerde –uyarıda bulunma, yer değiştirme, başka yere nakletme veya sözleşmeyi feshetme gibi- iş hukuku ile ilgili elverişli, gerekli ve uygun önlemleri almak zorundadır. İşveren, somut koşullara göre uygun olan önlemi belirler. Fakat Genel Eşit Muamele Kanununun 12 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre, işverenin işçiyi mağdur etmemesi gerektiği durumlarda işverenin hangi tedbiri uygulayacağı konusunda seçim yapmada takdir hakkı sınırlandırılır. Bu nedenle işverenin gelecekte zarar görmeme ihtimali söz konusu olduğunda, yani işçinin bu davranışı tekrarlamayacağı ihtimali var ise, işverenin fesih yerine daha hafif tedbir alması orantılılık ilkesi kapsamında uygun görülür. (BAG 9 Haziran 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 28 mwN).

d) İnceleme yapılırken ve menfaat dengesi gözetilirken istinaf mahkemesine değerlendirme alanı tanınmaktadır. İstinaf mahkemesinin değerlendirmeleri, temyiz merciinde, hukuk normlarının mantık kuralları veya genel olarak kabul edilen tecrübe/örf adet kuralları çerçevesinde olaya uygulanıp uygulanmadığı ve dikkate alınması gereken hususların çelişkiye yer bırakmaksızın göz önünde bulundurup bulundurulmadığı bakımından incelenir. (BAG 27 Eylül 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 42 mwN).

2. Eyalet İş Mahkemesi, olaya ilişkin eksiksiz bir değerlendirme yapmıştır. Fesih işleminin orantısız olduğunu tespit etmiştir. Davalı, öncelikle davacıya ihtarda bulunmakla yükümlüdür. Hukuki olarak yapılacak bu değerlendirme, hâkimin takdirindedir. Yapılacak bu uyarıdan sonra davranışın tekrarlanmasına yönelik bir riski öngören koşullar mevcut değildir. Davacının söz konusu iş görme yükümlülüğünün ihlali, bu nedenle bir uyarıda bulunmayı kaçınılmaz kılacak kadar ağır bir ihlal değildir.

a) Eyalet İş Mahkemesi, belirtilen sebeple, bir uyarıda bulunulmamasını hukuki eksiklik olarak kabul etmiştir. Çünkü uyarıda bulunulduktan sonra işçinin davranışının değişip değişmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

aa) Eyalet İş Mahkemesi, öngörülebilir olmadığı için isabetli olarak, davacının, davranışını değiştirmede yetersiz olduğu noktasından hareket edebilir. Davacı, bilinç kaybına uğradığını ifade ederek kendisine de yabancı olan tek sefere mahsus anlık olarak kendinden geçtiğini ifade etmiştir. Davacının tekrar yanlışlıkla flört etme isteği doğuracak bir düşünceye kapılacağına ilişin bir durum varsayılamaz. Olayda da davacının tekrar aynı harekette bulunacağına ilişkin bulgular mevcut değildir. Davacı hareketinin yanlış olduğunu anlamış ve hemen o anda Bayan M.’den elini çekmiştir.

bb) Eyalet İş Mahkemesi, davacının davranışını değiştirmekte isteksiz olmamasını da hukuken doğru kabul etmiştir.

(1) Temyiz merciinin görüşünün aksine, Eyalet İş Mahkemesi, gittikçe yoğunlaşan cinsel taciz fiilinin bulunduğunu tespit etmiştir. Eyalet İş Mahkemesi olayda tek bir hareketten yola çıkmış ve davacının lehine, hareketinin istenmediği anlaşıldıktan sonra hemen eylemine son verdiğini vurgulamıştır. Bu durumdan davacının gelecekte bu şekilde davranmayacağı ve kendi gözlemleri ve davranışının sübjektif sonuçları arasında tam olarak ayırım yapacağı sonucu çıkmaktadır. (karş. BAG 2 Eylül 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 43). Bu düşünce, hiçbir kısıtlamaya yer verilmeksizin savunulabilir. Davacı, sürekli olarak bu eylemde bulunmamıştır. Davacının davranışı, davalı tarafından dayanak yapılan 9 Haziran 2011 tarihli Federal İş Mahkemesi kararındaki davranış ile kıyaslanamaz. (- 2 AZR 323/10 -) Söz konusu kararda ilgili kişi birkaç defa uyarılmıştır. Bu kişi, uyarılara rağmen istenmediğini bilerek bir bayan çalışana günlerce farklı şekilde tacizde bulunacağı şüphesi yaratmıştır.

(2) Eyalet İş Mahkemesi, çekişmeye konu bütün koşulları dikkate alarak Hukuk Usulü Kanununun 286 ıncı maddesinin birinci fıkrası doğrultusunda bir ihtarla Genel Eşit Muamele Kanununun 12 inci maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında olayın tekrarlanmayacağı yönünde bir kanaate varmıştır. Mahkeme bu kanaatini olayın uzun yıllar şikâyet konusu olmayan bir ilk hadise olmasına ve davacının olayın gerçekleştiği odada “sadece ikisinin olduğu bir ortamda” kendisine yöneltilen suçlamayı kabul etmemesinin mümkün olmasına karşın; 31 Temmuz 2012 tarihindeki görüşmede hatalı davranışını hiçbir tereddüde mahal bırakmadan itiraf etmesine dayandırmıştır. Davalıyla yapılan görüşmede davacının, olayın kendisine korkunç derecede acı verdiği, yaşadığı bu olaydan utanç duyduğu yönündeki beyanından, davacının bu davranışından ötürü açıkça utandığı sonucu çıkmaktadır. Davacının özür mektubu iletmesi ve “Fail-Mağdur Tazminatı” teklif etmesi de buna yöneliktir.

(3) Temyiz mercii, Eyalet iş Mahkemesinin kabul edilebilen bu değerlendirmesine karşı sadece kendi değerlendirmelerini eklemiştir. İşçi muhtemel bir fesihten korkması nedeniyle değil, hatasını anladığı için özür dilemiştir. Bu nedenle işçinin hukuki anlamda bir kusuru bulunmamaktadır. Eyalet İş Mahkemesi işçinin sözleşmenin feshinden ve cezai soruşturmadan korktuğu için işverence kendisine bu konu açıldıktan sonra özür dilediğine dayanmıştır. İşçinin fesih bildiriminden sonraki bu davranışının, davanın seyri açısından sadece hafifletici bir etkisi vardır. (karş. BAG 9 Haziran 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 39). Ancak işçinin önceden göstermiş olduğu pişmanlığın devamı söz konusu ise, bu davranışın gelecekte tekrarlanma riskinin olmadığı varsayımına da dayanabilir. (BAG 10 Haziran 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 53, BAGE 134, 349). Eyalet İş Mahkemesi, davacının davranışının Bayan M. tarafından reddedilmesine dayanarak, davacının davalıyla yaptığı görüşmeden önce hatalı davranışını ve bu davranıştaki ciddiyeti anlamasından ve daha sonraki çabalarıyla bunu ispatlamasından dolayı, yapılacak uyarının, olayın tekrarlama riskini bertaraf edeceği ve işçinin bu konuda gereken dersi aldığı noktasından hareket etmiştir.

b) Eyalet İş Mahkemesi, objektif kriterlere göre, davalının, katlanılamayacak derecede ağır bir yükümlülük ihlalinin söz konusu olması nedeniyle mi ihtarda bulunmaya gerek duymadığı konusunda kesin bir inceleme yapmamıştır. Eyalet İş Mahkemesi, söz konusu davada tarafların menfaatlerini dengelemek suretiyle bir değerlendirme yapmıştır. Temyiz mercii tarafından bir değerlendirme yapılması, istinaf mahkemesinin değerlendirmesinin kusurlu veya eksik bulunması ve –buradaki gibi- bütün önemli olguların sabit olmaları noktasında mümkündür. (BAG 25 Ekim 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 31 mwN).

aa) Eyalet İş Mahkemesi, bir defalık bir ihlalin söz konusu olduğunu ve davacının tacizde bulunma isteğinin olmadığını ve arzu edilmeyen davranışı konusunda hatalı davrandığını isabetli olarak belirtmiştir. (karş. BAG 9 Haziran 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 38).

bb) Temyiz merciinin kabul ettiğinin aksine, Eyalet İş Mahkemesi davacının hatasına masum gözüyle bakmamış veya Bayan M.’yi bundan sorumlu tutmamıştır. Görüşmenin içeriğini sorunlu değerlendirmemiş ve davacının Bayan M.’ye fiziksel olarak yaklaşması konusunda suçlamada bulunmamıştır. Bayan M nin, davacının özel alanından geçip gitmesi veya davacıyı tahrik etmesi hususundan hareket edilmemiştir. Eyalet İş Mahkemesi, işçinin lehine, kaçınılabilir yanlış değerlendirmeyi de göz önünde bulundurabilirdi. (karş. BAG 27 Eylül 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 44; 14 Şubat 1996 - 2 AZR 274/95).

c) Sadece bu nedenden dolayı bir uyarıda bulunulması kaçınılmaz olduğu için Eyalet İş Mahkemesinin dikkate aldığı aşağıdaki hususları davacının lehine değerlendirmesi önem arz etmemektedir. Davacının;

·       Tasvip edilmeyen davranışındaki kusuru,

·       Hiçbir şikayet olmaksızın uzun süre çalışması,

·       Tanıkların hatasına karşın iş görme yükümlülüğünün ihlalini ikrarı,

·       Bayan M den özür dilemesi ve

·       Fail-mağdur-Tazminatı teklif etmesi

Davalının sözleşmeyi sona erdirmedeki menfaati ağır basmamaktadır. (karş. ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. § 626 BGB Rn. 185; ErfK/Oetker 14. Aufl. § 1 KSchG Rn. 142 ff.; Deinert RdA 2007, 275, 278). M’nin işvereninin, davalıdan davacıya karşı belli bir tepkide bulunmasını isteyip istemediği de anlaşılamamaktadır.

B. Süreli bir fesih bildirimine yönelik tahvil söz konusu değildir. Bu tarz bir yorum, davacının davranışını Feshe Karşı Koruma Kanununun birinci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında sosyal olarak haklı göstermez. Ortaya konulan bu nedenlerden ötürü davalıdan daha hafif bir tedbir olan davacıyı uyarması beklenirdi. (karş. BAG 25 Ekim 2012- 2 AZR 495/11)

C. Davalı, davayı kaybeden taraf olarak Hukuk Usulü Kanununun (ZPO) 97 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince temyiz masraflarını üstlenmek zorundadır.