YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ
Esas No. Karar No. Tarihi:	2011/836 2012/13890 12.07.2012					İlgili Kanun / Madde 5510.S.SGK/85
			ÖLÇÜMLEME İŞLEMİNİN İPTALİ ASGARİ İŞÇİLİK TUTARI
		ÖZETİ:		5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 85. maddesinde de asgari işçilik uygulamasına, benzer düzenlemelerle yeniden yer verilmiştir. Somut olaya gelince; dava konusu edilen ihale konusu işin tam karşılığı olan işçilik oranı, Asgari İşçilik oranlarını belirleyen tebliğ eki listelerde bulunmadığından, öncelikle, Asgari İşçilik Tesbit Komisyonunca yapılan işe uygun işçilik oranının belirlenmeden karar verilmesi hatalı bulunmuştur 2-Davacı şirketçe, Karayolları Asfalt şantiyesine malzeme nakli ile ilgili olarak ihale süresinde dışarıdan temin edilen vasıtalarla ocaklardan TCK asfalt şantiyesine malzeme nakliye işçiliği satın alındığı ve bu firmalara KDV hariç 253,186,26-TL ödendiğine ilişkin 96 fatura ibraz edildiği, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada söz konusu nakliye işçiliği için ödenen miktar hak ediş ücretinden düşülmek suretiyle bildirmesi gereken asgari işçilik tutarının hesaplandığı görülmektedir. Ancak, yapılması gereken, davacı tarafça dosyaya ibraz edilen ve davalı Kurumca değerlendirmeye alınmayan bu faturaların gerçekte yapılan işe uygun olup olmadığını, davacının ve adı geçen şirketlerin, noterce tasdikli yevmiye defterinde bu iş için kayıt olup olmadığı, işin bitiş tarihi ile, fatura tarihlerinide gözetmek suretiyle tesbit etmek, faturaların, işçilik içerip içermediğini, işçilik içeriyor ise bu faturaları düzenleyen firmalarca davalı Kuruma işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığı belirlenmek, işin genel niteliğini, işte kullanılan teknik yöntemleri, işin büyüklüğü, tamamlanma süresi istihkak tutarlarını, kısaca, işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili, tüm verileri dikkate alarak, gerçek biçimde işçilik oranını veya miktarını, bilirkişilere tesbit ettirerek, varılacak sonuç uyarınca, karar vermekten ibarettir..

Dava, davacı aleyhine davalı Kurum tarafından eksik isçilik bildirimine dayalı olarak tahakkuk ettirilen, ek prim ile gecikme zammının iptali istemine ilişkindir.
Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Esin Zeynep Sarıtepe tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra isin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davacı şirketin, müfettiş değerlendirmesi sonucunda, eksik işçilik belirlenip, Kurum tarafından prim tahakkuku yoluna gidildiği, uygulanan oranın gerekçesiz olduğu, taşeronların yaptıkları iş ve işlemlerin hesaba katılmadığı, serbest piyasaya da 88.427 ton BSK agreası satışı yapıldığı, bu hususun da gözetilmesi gerektiği, haksız gecikme zammı uygulandığı, itirazlarını ileri süren davacı, SGK İl Müdürlüğünün 31.12.2009 tarih 2009/25 sayılı itiraz komisyon kararı ile bu karara esas teşkil eden 10.12.2007 tarih 078/KDR:45 sayılı teftiş kurulu raporunun iptali v« 27.787 TL prim aslı eksik işçilik borcunun iptalini istediği görülmüştür.
Dava konusu somut olay, incelendiğinde; Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Karayolları Genel Müdürlüğü 1.Bölge Müdürlüğü tarafından davacı şirkete ihale edilen "Adapazarı asfalt plentine ocak taşından kırılmış ve elenmiş BSK agreası temini ve nakli " işi olduğu,işin yer tesliminin 01.05.2006 tarihihinde yapıldığı,işin 27.09.2006 tarihinde bitirildiği ,işin noksansız kesin kabulünün 12.01.2007 tarihinde yapıldığı ,söz konusu şirketin 4 adet devamlı işyeri dosyasının mevcut olduğu ve 01.05.2006-30.09.2006 tarihleri arasında bu işyerlerinden toplam 97.245,30-TL işçilik bildiriminde bulunulduğu,davacı şirket tarafından, bu dönemde dışarıdan işçi alınmadığı,işin devamlı işyeri işçileri tarafından yapıldığının belirtildiği ,nakliye işlerinin şirket aktifine kayıtlı 14 adet damperli kamyonlarla yapıldığı ayrıca Karayolları Asfalt şantiyesine malzeme nakli ile ilgili olarak ihale süresinde dışarıdan temin edilen vasıtalarla ocaklardan TCK asfalt şantiyesine malzeme nakliye işçiliği satın alındığı ve bu firmalara KDV hariç 253.186,26 TL ödendiğine ilişkin 96 fatura ibraz edildiği, davacı şirketin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'ne ihale dönemi içerisinde, 131.635 Ton BSK Agreası teslim ettiği ve 1.049,394,00-TL hak ediş bedeli aldığı, Kurum müfettişince, asgari isçilik oranın hesaplamasında oranın %11 olarak alındığı, bilirkişi tarafından şirketin farklı bir dosyasında asfalt plentine ocak taşından kırılmış ve elenmiş BSK agreası temini iş için oranın %6 ve nakliye işi için oranın % 4 olarak alındığı gerekçesiyle bu oran üzerinden ve dışarıdan alına nakliye hizmeti olan 253.186,26 TL hak ediş bedelinden düşülerek yapılan hesaplama sonucu davacı şirket tarafından yeterli asgari işçilik bildiriminde bulunulduğu yönünde görüş bildirdiği, mahkemece bu rapor hükme esas alınarak davanın kabulü yönünde hüküm tesis ettiği anlaşılmaktadır.
Dava, hukuki nitelikçe, 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi kapsamında yapılan ölçümleme işleminin iptali, asgari düzeltilmesi, prim ve gecikme zammından dolayı davacının borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
1-3917 sayılı Yasa ile birlikte asgari işçiliğin yürürlüğe girmesiyle birlikte bahse konu işlerde uygulanacak işçilik oranları tekrar genelgelere bağlanmış, değişik tarihlerde değişik genelgelerle belirlenmiş olan işçilik oranları, uygulamada oluşabilecek karmaşanın ve zorlukların önüne geçilebilmesi için, 03.09.1999 tarihinde yayımlanan 16-192 Ek sayılı Genelge'de toplanmıştır. Ancak, 4958 sayılı Yasa ile yapılan düzenleme ile, 506 sayılı Yasanın 79 ve 130. maddelerinde yeni düzenlemeler getirilmiş, 79. maddesinin 16. fıkrasına aynen "Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasına ilişkin yöntem, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespitinde ve Kuruma yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması ve asgari işçilik oranlarına vaki itirazların incelenerek karara bağlanması amacıyla Kurum bünyesinde; Kurum teknik elemanlarından beş kişi, Yönetim Kurulunda temsil edilen işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek iki teknik eleman olmak üzere toplam yedi kişiden oluşan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulmuştur. Kurum Yönetim Kurulu kararı ile, birden çok Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulabilir. Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun çalışma usul ve esasları ile, işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek teknik elemanlara, komisyona katılan Kurum teknik elemanlarının yararlandığı tutarda ek ödeme yapılmasıyla ilgili hususlar yönetmelikle belirlenir." Hükümleri getirilmiştir. Bu fıkra uyarınca hazırlanmış olan "Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Asgari İşçilik Tesbit Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik" 29.03.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmekle, Asgari İşçililk Tespit Komisyonunun teşekkülü, çalışma usul ve esaslarını, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tesbitinde ve Kuruma yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının tesbitini, belirlenen oranlara vaki itirazların incelenmesi ile ilgili hususları düzenlemiştir.Anılan Yönetmeliğin 10. maddesine istinaden çeşitli iş kollarına ait işlerin asgari işçilik oranları, Asgari İşçilik Tesbit Komisyonunca tesbit edilerek 29.09.2005 tarihli 25951 sayılı Resmi Gazete de Tebliğ ekinde yayımlanmıştır. 12.12.2005 tarihinde yürürlüğe konan bu ek genelge de 03.09.1999 tarihinde yayımlanan 16-192 Ek Sayılı Genelge ve ekli listedeki asgari işçilik oranlarının yürürlükten kaldırılacağı talimatlandırılmıştır. 29.09.2005 tarihinden önce başlayıp biten veya bu tarihten önce başlayıp ancak tamamlanmamış işlerde Kurumca yapılan işlem kesinleşmemişse yapılan işe uygun asgari işçililk oranları hem 16-192 Ek sayılı Genelge eki listede, hem de Tebliğ eki 16-353 Ek sayılı Genelge eki liste de mevcut ise, her iki listedeki oranlar kıyaslanarak düşük olana göre işlem yapılacaktır, 29.09.2005 tarihinden sonra başlayan işlerde ise esas alınacak Asgari İşçilik oranları 16-353 Ek Sayılı Genelge ekindeki listeye göre belirlenecektir.
Asgari işçilik tesbit komisyonunca belirlenen listede işçilik oranları yayımlanmamış olan işkolları ile ilgili olarak ise; işçilik oranları, Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca tesbit edilmelidir.Bunun için, yapılan işle ilgili tüm fatura ve belgeler Komisyona intikal ettirilmek üzere Kurumun Sigorta İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmelidir.Bunun üzerine yapılacak işlemler Yönetmeliğin 11 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 85. maddesinde de asgari işçilik uygulamasına, benzer düzenlemelerle yeniden yer verilmiştir.
Somut olaya gelince; dava konusu edilen ihale konusu işin tam karşılığı olan işçilik oranı, Asgari İşçilik oranlarını belirleyen tebliğ eki listelerde bulunmadığından, öncelikle, Asgari İşçilik Tesbit Komisyonunca yapılan işe uygun işçilik oranının belirlenmeden karar verilmesi hatalı bulunmuştur
2-Davacı şirketçe, Karayolları Asfalt şantiyesine malzeme nakli ile ilgili olarak ihale süresinde dışarıdan temin edilen vasıtalarla ocaklardan TCK asfalt şantiyesine malzeme nakliye işçiliği satın alındığı ve bu firmalara KDV hariç 253,186,26-TL ödendiğine ilişkin 96 fatura ibraz edildiği, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada söz konusu nakliye işçiliği için ödenen miktar hak ediş ücretinden düşülmek suretiyle bildirmesi gereken asgari işçilik tutarının hesaplandığı görülmektedir.
Ancak, yapılması gereken, davacı tarafça dosyaya ibraz edilen ve davalı Kurumca değerlendirmeye alınmayan bu faturaların gerçekte yapılan işe uygun olup olmadığını, davacının ve adı geçen şirketlerin, noterce tasdikli yevmiye defterinde bu iş için kayıt olup olmadığı, işin bitiş tarihi ile, fatura tarihlerinide gözetmek suretiyle tesbit etmek, faturaların, işçilik içerip içermediğini, işçilik içeriyor ise bu faturaları düzenleyen firmalarca davalı Kuruma işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığı belirlenmek, işin genel niteliğini, işte kullanılan teknik yöntemleri, işin büyüklüğü, tamamlanma süresi istihkak tutarlarını, kısaca, işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili, tüm verileri dikkate alarak, gerçek biçimde işçilik oranını veya miktarını, bilirkişilere tesbit ettirerek, varılacak sonuç uyarınca, karar vermekten ibarettir.
Yukarıdaki bilgiler ışığı altında; mahkemece, serbest piyasa satılan malzeme olup olmadığı araştırılmalı, serbest piyasaya satış var ise, toplam hasılattan bu miktarın düşülmesi gerektiği gözetilmeli, ayrıca, davacı şirket ile, dava dışı idare arasında yapılan ihale konusu işte, Kurumca dikkate alınmayan nakliyeye ilişkin faturaların dikkate alınıp alınmayacağı, alınacak ise, dikkate alınma gerekçeleri, müfettiş raporundan farklı sonuçlara varılması halinde, bunun gerekçesi de açıklanmak suretiyle, gerçek biçimde işçilik oran ve işçilik miktarının belirlenmesi. Asgari işçilik Tesbit Komisyonunca yapılan işe uygun işçilik oranının tespitinin istenilmesi ,buna itiraz halinde ve mahkemece alman bilirkişi raporu ile de, çelişki olursa, bu çelişkinin, yapılan işte ve hesaplamalarda uzman bilirkişi kurulundan alınacak rapor ile giderilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması isabetsizdir
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma ile, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ :Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 12.07.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.