İlgili Kanun / Madde
4857 S.İşK/41,47
1475 S.İşK/14

T.C
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ

Esas No. 2008/35002
Karar No. 2010/26030
Tarihi: 27.09.2010                     
 
l NÖBET TUTAN İŞÇİNİN FAZLA ÇALIŞMASININ BELİRLENMESİ
l KENDİ İSTEĞİ İLE İŞÇİLİKTEN DEVLET MEMURLUĞUNA ATANMA
l KIDEM TAZMİNATI HAK EDEMEYECEĞİ

ÖZETİ Davacı nöbetinin ertesi günü nöbet izni kullandığında böylece ertesi gün 8 saat çalışmadığında hafta içi nöbette 4, hafta sonu nöbette ise 12 saat fazla çalışma yapmış olacağından fazla çalışma açıklandığı şekilde hesaplanmalıdır. Ancak burada belirtilmesi gerekir ki Cumartesi ve Pazar günü davalı işyerinde zaten tatil olduğundan Cuma ve Cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden ertesi gün çalışmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarıda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır..
Davacı ve aynı durumdaki tüm davalı çalışanları, devlet memurluğu sınavına girip kazanarak, ancak yeteri kadar kadro olmadığında bir dönem sözleşmeli adı altında işçi statüsünde çalıştıktan sonra kadro açıldığından devlet memuru olarak atanmışlardır. Böyle olunca atama rızası ve isteği dâhilinde olduğundan kıdem tazminatı isteğinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır

DAVA: Davacı, kıdem tazminatı, ikramiye, fazla mesai, hafta, bayram ve genel tatil, eşit davranmama yükümlülüğünü ihlal tazminatı ile sendikal tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi Y.Tekbaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davalı Sağlık Bakanlığı nezdinde Türkiye’deki hastanelerde 2001-2002 ve 2003 yıllarında hemşire, ebe, doktor, eczacı, anestezi uzmanı vs. olarak çalışan ve 2003 yılı sonunda memur olarak ataması yapılan Sağlık çalışanlarının Hukuk Genel Kurulunca hizmet sözleşmesi ile çalıştıklarının kabul edilmesi üzerine memuriyet öncesi dönemlerine ait fazla çalışma istekleri dairemizce kabul edilmektedir.
Anılan çalışanlar haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından sadece tuttukları nöbetler olduğunda fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Davalı nöbet çizelgeler ile kısıtlanan bu fazla çalışmalar hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleşmektedir.
Hafta içi nöbetler 17-08 saatleri arasında 15 saat olarak gerçekleşmekte, davacının yaptığı işin niteliğine ve zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 3 saat ara dinlenme kullandığı kabul edilerek hafta içi nöbette 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmektedir. Hafta sonu nöbetler 24 saat sürmekte, yapılan işin niteliğine ve zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 4 saat ara dinlenme indirildiğinde 20 saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır.
Bu belirlemeden sonra tutulan hafta içi ve sonu nöbet sayısına göre fazla çalışma saat olarak dönem ücretlerine göre denetlemeye elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir.
Burada önemli bir hususta nöbet tutan çalışanın çoğunlukla ertesi gün nöbet izni kullanarak çalışma yapmamasıdır. Bunun belirlenmesi için de normal mesai devam çizelgeleri de mutlaka celp edilmelidir. Davacı nöbetinin ertesi günü nöbet izni kullandığında böylece ertesi gün 8 saat çalışmadığında hafta içi nöbette 4, hafta sonu nöbette ise 12 saat fazla çalışma yapmış olacağından fazla çalışma açıklandığı şekilde hesaplanmalıdır. Ancak burada belirtilmesi gerekir ki Cumartesi ve Pazar günü davalı işyerinde zaten tatil olduğundan Cuma ve Cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden ertesi gün çalışmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarıda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır. Dairemizin kökleşmiş uygulaması 2007/40834 E, 2009/7566 sayılı, 2007/40843 E, 2009/7568 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Somut olayda, davacının nöbet ertesi izin kullanıp kullanmadığı davacı tanık anlatımlarından anlaşılamadığından nöbet çizelgeleri olan aylarda, sadece nöbet tuttuğu günlerde, usuli kazanılmış hak ilkesi de gözetilerek, hafta içi nöbetinde 12 hafta sonu nöbetinde 24 fazla çalışma alacağı hesaplanmalı, nöbet çizelgesi olmayan aylarda da tanık ifadeleri nedeni ile ayda iki hafta içi, iki hafta sonu nöbet tuttuğu kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır. Bu esaslara uyulmadan ayda ortalama 60 saat fazla çalışma yaptığının kabul edilmesi yerinde değildir.
3-Davacı dava dilekçesinde 2003 Eylül ayında sendika üyesi olduğunu belirttiği halde, sendika 27.6.2003 de üye olduğunu cevaben bildirmiştir. Sendika üye fişi ve üyeliğin işverene bildirildiğine dair kayıtların asılları dosyaya getirtilmeden ve HUMK 74 maddesi dikkate alınmadan eksik inceleme ile 27.6.2003 den itibaren sendika üyesi olduğunun kabul edilmesi isabetsizdir.
4-Davacı ve aynı durumdaki tüm davalı çalışanları, devlet memurluğu sınavına girip kazanarak, ancak yeteri kadar kadro olmadığında bir dönem sözleşmeli adı altında işçi statüsünde çalıştıktan sonra kadro açıldığından devlet memuru olarak atanmışlardır. Böyle olunca atama rızası ve isteği dâhilinde olduğundan kıdem tazminatı isteğinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
4-Davacı 15.11.2003 tarihinde memur olarak atanmıştır. Davalı işveren aynı statüdekileri işçi kabul eden HGKK nı, davacı ile aynı durumdaki hiçbir çalışanına uygulamamıştır. Bu durumda da 4857 Sayılı yasanın 5. Maddesinin olayda uygulanabilmesi söz konusu olmadığı halde anılan madde nedeni ile ayrımcılık tazminatının reddi yerine kabulüne karar verilmesi de ayrı bir bozma nedenidir.
5-TIS 29.madde gereğince işyerinde yemek verilmediğinde yemek yardımı ödeneceği yazılıdır. Davacının çalıştığı hastanede yemek çıkıp, çıkmadığı araştırılıp tespit edilmeden yemek/yardımı alacağının kabulüne karar verilmesi de yerinde değildir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 27.09.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.