YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ
Esas No. Karar No. Tarihi:	2011/28473 2013/32079 05.12.2013				İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/18-21
			İŞYERİNİN İŞE İADE BAŞVURUSUNDAN ÖNCE KAPANMIŞ OLMASI İŞE İADE VE ÇALIŞTIRILMAYAN SÜRE ÜCRETİ İCRA İNKAR TAZMİNATINA HÜKMEDİLEMEYECEĞİ
		ÖZETİ  Mahkemece  davacının icra inkar tazminatına ilişkin talebinin kabulüne  hükmedilmesi hatalı olup bozma sebebi ise de; bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden  hükmün HMK.nun geçici 3/1. maddesi yollaması ile HUMK.nun 438/7.  maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir

DAVA                         : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatı ödetilmesine  karar verilmesini istemiştir.
                                    Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
                                     Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi P.Armağan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:     

            A) Davacı İsteminin Özeti:
            Davacı  vekili   dava dilekçesi ile; müvekkilinin  davalı işverenlik aleyhine  açmış olduğu işe iade davacının Kartal  1. İş  Mahkemesi' nin  2006/587 esas sayılı dosyasında görüldüğünü, 23.01.2008 tarih, 2008/16  sayılı kararı ile   feshin  geçersizliğine ve davacının  işe iadesine,  işe başlatmama halinde ödenmesi gereken tazminatın 6  aylık ücret  tutarı olarak  belirlenmesine, kararın kesinleşmesine kadar en çok  4 aylık  ücret  ve diğer  hakların  tahsiline  hükmedildiğini, bu kararın  kesinleşmesine kadar en  çok  4  aylık ücret  ve diğer hakların tahsiline   iade başvurusu  yaptığını, davalı   yanın  müvekkilini  işe başlatmasının mümkün olmadığını bildirdiğini,  ardından  Kartal  3 İcra  Müdürlüğü'nün  2009/5716 E.sayılı dosyası ile takibe  geçildiğini ve toplam  25.938,00 TL  talep edildiğini ancak davalı tarafından  haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiğini ve   takibin  durduğunu beyanla  itirazın  iptali ile takibin  devamına ve  %  40  tan  az olmamak kaydıyla icra inkar   tazminatına  hükmolunmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 
            B) Davalı Cevabının Özeti:
            Davalı  vekili  davaya cevap  dilekçesi ile; müvekkili  şirketin   Genel Kurul' un  05/09/2008  tarihli  toplantısında aldığı karar  ile tasfiyeye  girdiğini, bu nedenle davacının işe iadesinin mümkün olmadığını  davacının  işe iade talebini vekil eliyle  yapmış olduğundan geçerli sayılmasının mümkün olmadığını, işe iade talebinin iyi niyetle  yapılması  gerektiğini, müvekkili  şirketin  üretim ve  pazarlama  faaliyetlerini çoktan  durdurduğunu, bütün bu   durumların bilinmesine, işe başlatma iradesinin kullanılmayacağının açık olmasına rağmen işe iade  talebinin   gayri   samimi  olduğunu,  işe iade  kararının  ifasında fiili imkansızlık bulunduğunu, asıl alacak olarak gösterilen  kalemlerden tazminat  hesabının neye göre ve nasıl  yapıldığının açıklanmadığını  beyanla haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. 
            C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
            Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin  feshi  sonrasında ikame olunan işe iade davasının kabulle sonuçlandığı, kararın Yargıtay  onamasından  geçerek  kesinleştiği , kesinleşme  sonrasında  davacının  yeniden  işe  başlama talebinde bulunduğu fakat davalı işverenlikçe  talebinin kabul edilmediği;  davalının  işe iadenin mümkün olmadığına  ilişkin savunmalarını işe iade dosyasında da ileri sürdüğü ve fakat mahkemece  bu savunmalar yerinde görülmeyerek davacının   işe iadesine karar verildiği, bu kararın kesinleştiği  anlaşılmakla  davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
            D) Temyiz:
            Kararı davalı temyiz etmiştir.
            E) Gerekçe:
            1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
            2- Mahkemece  davacının icra inkar tazminatına ilişkin talebinin kabulüne  hükmedilmesi hatalı olup bozma sebebi ise de; bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden  hükmün HMK.nun geçici 3/1. maddesi yollaması ile HUMK.nun 438/7.  maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
            F) Sonuç:
            "Hüküm  fıkrasının çıkartılarak yerine;
            1- Davanın KISMEN KABULÜ ile,
            2-Kartal  3. İcra  Müdürlüğü'nün   2009/5716 esas sayılı   dosyasına  yapılan itirazın   ÜCRET, SOSYAL HAKLAR  ALACAĞI yönünden aynen kabulüne, ve 7.860,00 TL  üzerinden yürütülmesine,  İşe Başlatmama  Tazminatı  alacağının  kısmen kabulü ile  11.712,19 TL   üzerinden yürütülmesine,     fazlaya dair talebin reddine, 
            2- Kabule göre alınması gereken  1162,58 TL    ilam harcından   peşin alınan     385,20 TL'nin  mahsubu ile bakiye  777,38 TL  ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
            3- Kabule göre  2.348,66   TL  nispi ücreti vekelaten davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, 
            4- Redde göre  1.100,00 TL  maktu  ücreti vekaletin davacı taraftan alınıp  davalı tarafa verilmesine, 
            5- Kabule göre davacı tarafından  yapılan  14,00 TL tebligat  ve müzekkere  masrafı ile   250,00 TL  bilirkişi ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, 
            Dair verilen karar, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı  tefhimden itibaren 8 gün içinde Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere açıkça okunup, usulen anlatıldı. " 17/03/2011  hüküm fıkrasının yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 05.12.2013 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY

            Davacı işçinin iş sözleşmesi işverence feshedilmiş, davacının açmış olduğu işe iade davasında feshin geçerli nedene dayanmadığı belirlenerek işe iadesine ilişkin karar kesinleşmiş, davacı  işçi kesinleşen bu karar üzerine işe başlatılması amacı ile işverene süresinde ve usulüne uygun olarak başvuruda bulunmuş, davalı işverence işyerinin kapatılıp tasfiye sürecine girdiği, davacıya verilebilecek bir iş bulunmadığı gerekçesiyle işe başlatılmayacağının bildirilmesi üzerine davacı işçi işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin tahsili talebiyle takip başlatmış, davalı işverenin itirazı üzerine takip durmuş ve itirazın iptali talebi ile eldeki iş bu dava açılmış, yerel mahkemece; davalının ileriye sürdüğü savunmaların işe iade davasında değerlendirilip karara bağlandığı, işe başlatmamanın yaptırımı yönünden davalı işverenin sorumlu olduğu gerekçesiyle itirazın iptaline ve boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
            Somut uyuşmazlıkta işyeri, henüz işe başlama başvurusundan önce kapanmıştır. İşverenin hukuka aykırı bir amaca ulaşmak üzere, işyerini belli bir süre görünüşte kapattığına dair herhangi bir iddia ve delil bulunmadığı gibi, işverenin davacıyı çalıştırabileceği başka bir işyeri de bulunmamaktadır. Zira örneğin birkaç şubeden, işyerinden ibaret bir işletmenin bunlardan bazılarını kapatması sözkonusu olmayıp, davalı şirket tümüyle tasfiye halindedir. Fiil ehliyeti bakımından da değerlendirildiğinde, tasfiye halindeki tüzel kişinin ehliyeti sadece tasfiye işlemleriyle sınırlıdır ve başkaca hukukî işlemler bakımından artık fiil ehliyeti de bulunmamaktadır.
            Davacı işçi, kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren İş K. 21. maddede öngörülen süre içinde başvurduğundan, iş sözleşmesinin önceki fesih işlemiyle sona ermediği ve işyerinin kapanması, tasfiye tarihi itibariyle halen yürürlükte olduğu değerlendirilmelidir (Ürcan, G., Bireysel ve Toplu İş Hukukunda Tespit Davaları, İzmir 2008, s. 399,yayınlanmamış Doktora Tezi). Şirketin faaliyetine son verip tasfiyeye girmesi, sözleşmeyi sona erdiren sebeplerden olduğuna göre kanaatimizce yürürlükteki iş sözleşmesinin esasen daha önce işyerinin kapatılması nedeniyle ve o tarihte sona erdiğinin kabulü gerekmektedir. Böyle olunca işe başlatmama tazminatının koşulları somut uyuşmazlıkta gerçekleşmemiştir. Boşta geçen süre ücretiyle ilgili alacak ise feshi izleyen ve tasfiye ile işyerinin kapanmasından da önceki 4 aylık dönemle ilgili olup, işçi 10 işgünü içinde başvurma şartını yerine getirdiğinden bu ücretin hüküm altına alınması gerekmektedir. Ancak işe başlatmama tazminatı yönünden yukarıda belirtilen gerekçelerle hükmün bozulması gerektiğinden aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.  05.10.2013