YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ
Esas No. Karar No. Tarihi:			2017/44870 2017/30216 20.12.2017		İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK. /18-21
	İŞLETMESEL KARARLA İŞTEN ÇIKARTILAN İŞÇİNİN YERİNE YENİ İŞÇİ ALINMASI İŞLETMESEL KARARIN TUTARLI UYGULANMAMASI GEÇERSİZ FESİH
		ÖZETİ   Dosya içeriğinden davacının iş akdinin feshinden yaklaşık bir ay sonra davacının çalışabileceği pozisyonda işçi alımına ilişkin davalı tarafça ilan verildiği, bu nedenle feshe konu işletmesel kararın işverence tutarlı uygulanmadığı ve feshin son çare olma ilkesine uyulmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne dair karar verilmesine rağmen Bölge Adliye Mahkemesince, davacının iş sözleşmesinin işletmesel karara dayanarak geçerli nedenle feshedildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 17/07/2007-30/06/2016 tarihleri arasında davalı işyerinin ... Teknosa Mağazasında satış danışmanı olarak çalıştığını, davalı işyerinin davacının iş akdini haksız ve hukuka aykırı olarak tek taraflı feshettiğini, davalı şirketin ... Teknosa Mağazasının kapatıldığını, davacının iş sözleşmesini feshetmesinin davacının mağduriyetine neden olduğu gerekçesiyle feshin geçersizliğine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, ... Teknosa Mağazasının kapatıldığı ve aynı ilde ve diğer mağazalarda ve yakın illerdeki diğer mağazalarda norm kadroların dolu olmasından ötürü görev teklifi sunulamamasından dolayı 30/06/2016 tarihi itibariyle tüm yasal hakları ödenmek suretiyle feshedildiğini, feshin davacıya 28/06/2016 tarihinde bildirildiğini, sadece davacının değil müvekkil şirketin Türkiye genelinde kapanan 66 mağazasından yaklaşık 440 kişinin iş sözleşmeleri toplu halde ve milyonlara ulaşan kıdem ve ihbar tazminatı ve diğer hakları peşinen ödenmek suretiyle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, davacı işçinin davalı işletmedeki iş ilişkisinin feshine yol açan sebeplerin piyasa olayları olduğunu, işletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bu sebeplerin işletme dışı sebepler olduğu ve bu sebepler nedeniyle işletmesel kararın alındığı ve bu karar çerçevesinde küçülmeye gidildiği ve mağazaların kapatıldığı ve 291 olan mağaza sayısının 209 adede düştüğü, 82 mağazanın kapatılmasının istihdam fazlalığı meydana getirmesinin kaçınılmaz olduğu, işletme dışı sebebin davalı işletmedeki iş miktarına ve işçi sayısına etki ettiği, ancak davalı işverenin davacının çalışmış olduğu "Satış Danışmanı" pozisyonuna fesih tarihinden 1 ay 3 gün sonra 03/08/2016 tarihinde ihtiyaç duyarak müşteri danışmanlığı yapacak "Disney Satış Danışmanı" iş ilanını vermeden önce 8 yıl 11 ay 13 gün kıdemi bulunan davacıya bu pozisyonu teklif etmesi gerektiği değerlendirilerek objektif kriterlere uyulmadığı, bu yönüyle feshin geçerli nedene dayanmadığı kanaatine varılarak davanın kabulüne dair karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davacının iş sözleşmesinin alınan işletmesel karar nedeniyle yazılı olarak yapılan fesih bildirimi ile feshedildiği, davalı şirketin 2013 yılından itibaren zarar ettiği, müşteri sayısında büyük azalışların meydana geldiği, dosyada mevcut işletmesel karar ve diğer deliller uyarınca 2016 yılında 66 mağaza kapatıldığı ve 410 işçinin çıkartıldığı, işverenin işçiyi istihdam olanağının kalmadığı, mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinden 1 ay 3 gün sonra satış danışmanı alımı için iş ilanı verilmesi gerekçe gösterilerek işe iade kararı verilmiş ise de Dairemizin 2017/3247 ve 2017/3252 esas sırasında istinaf incelemesi yapılan emsal nitelikte dosyalarda feshin alınan işletmesel karar çerçevesinde geçerli nedenle yapıldığı belirtilerek dava reddedilmiş olup, bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere davalının 2013 yılından itibaren önce karında azalış meydana gelmeye başladığı, ardından da zarar etmeye başladığı, mağaza sayısında ciddi bir azalışa gidildiği, şirketin satmış olduğu ürün yelpazesinin genişletilmeye çalışılması nedeniyle fesihten sonra yeni girilen disney ürünlerinin satışı için satış elemanı ilanında bulunulmasının çelişkili davranış oluşturmayacağı değerlendirilerek davalının işletmesel karar nedeniyle yapmış olduğu feshin geçerli nedene dayandığı ispat edildiğinden davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusu olup kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel şartlarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya haklı) olduğunu ispatlayacaktır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
Somut olayda, davacının satış danışmanı olarak davalı işyerinde çalıştığı, davalı şirket yönetim kurulu kararınca Sincan Teknosa Mağazasının kapanmasına karar verildiği, mağaza kapanışından dolayı aynı ilde diğer mağazalarda ve yakın illerideki mağazalarda norm fazlası olması nedeni ile görev teklifi sunamadıkları, bu nedenle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca feshedildiği anlaşılmıştır. Dosya içeriğinden davacının iş akdinin feshinden yaklaşık bir ay sonra davacının çalışabileceği pozisyonda işçi alımına ilişkin davalı tarafça ilan verildiği, bu nedenle feshe konu işletmesel kararın işverence tutarlı uygulanmadığı ve feshin son çare olma ilkesine uyulmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne dair karar verilmesine rağmen Bölge Adliye Mahkemesince, davacının iş sözleşmesinin işletmesel karara dayanarak geçerli nedenle feshedildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesi ve İlk Derece Mahkemesi hükmünün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin 2017/3261 esas, 2017/2374 karar sayılı kararı ile ... 1. İş Mahkemesi'nin 2016/527 esas, 2017/399 karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalıya ait işyerindeki İŞİNE İADESİNE,
3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılarca müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 31,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 2,20 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına, davacı tarafından peşin yatırılan 29,20 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre 1.980,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 900,20 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karardan bir örneğin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
9-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/12/2017 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.