YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ
Esas No. Karar No. Tarihi:			2017/37026 2017/18480 19.09.2017		İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK. /18-21
	FESİH BİLDİRİMİNDE İŞVERENİN FESİH SEBEBİNİ AÇIK VE KESİN OLARAK BELİRTMEMİŞ OLMASININ FESHİ GEÇERSİZ KILACAĞI FESİH YAZISINDA YÖNETİM KURULUNUN OLURUNDAN VE EKLİ YAZIDAN BELİRTİLMİŞ OLMASININ FESİH SEBEBİNİ AÇIK VE KESİN BİLDİRME ANLAMINA GELMEYECEĞİ GEÇERSİZ FESİH
		ÖZETİ   İş Kanunu'nun 19.maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren fesih bildirimini yazılı yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Diğer yandan, İş Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasında da feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. Somut olayda, davacının iş akdinin fesih bildiriminde, “ ... A.Ş. ... 19.07.2016 tarih, 562 sayılı Olur'ları doğrultusunda iş akdinizin feshine karar verilmiş olup, gereği bilgilerinize sunulmuştur” denilmiş, fesih bildirimi ekindeki ....'nin ... ye gönderilen yazısında kurumun özelleştirme kapsam ve programına alınmasına istinaden davacının da içinde bulunduğu 5 işçinin istihdam fazlası personel olması sebebiyle iş akdine son verildiği belirtilmiştir. Dosyada iş akdinin feshine ilişkin başkaca belge bulunmamaktadır. Fesih kanunda belirtilen şekil şartlarına uygun yapılmadığı gibi, davalı davacının başka bir yerde çalıştırılıp çalıştırılamayacağı konusunda gerekli teklifin ve araştırmanın yapılıp yapılmadığı, feshin son çare ilkesine uygun davranılıp davranılmadığına dair herhangi bir kayıt ve belge de dosyaya sunamamış, feshin geçerli nedenle yapıldığını ispatlayamamıştır. Bu durumda yukarıda izah edilen ilkelere uygun yapılmış bir fesihten söz etme olanağı yoktur.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:




Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin 19/07/2016 tarihinde istihdam fazlası personel olması gerekçesi ile feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, buna bağlı boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama durumunda ödenecek tazminatın belirlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin işletmesel kararla istihdam fazlası personel olması sebebiyle feshedildiğini, iş akdinin feshinden sonra 15/08/2016 tarihli 672 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnameye ekli listede tekrar işe döndürülemeyecek kişiler arasında oluşu ve başka bir kamu kurumunda çalışmasına imkan kalmaması nedeniyle davanın reddi gerektiğini savunmuştur. 
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, hukuk genel ilkelerinden olan her davanın haklı tarafının, davanın açılış tarihindeki ve de ihtilafa konu edilen mesele hususunda tespiti ve çözümünün gerekmekte olduğu, bu davanın açılış tarihi itibariyle davalının, cevap dilekçesinde bahsetmiş olduğu 01/09/2016 tarihli Resmi Gazetede mükerrer olarak yayımlanan 672 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnameye ekli listede isminin yayınlanışının tarihi, akdin feshi ve de davadaki geçersizliği ileri sürülen fesihten sonraki işlemler olup, bilahare davacının kanun yolu da bulunmayan kanun hükmündeki kararname kapsamında ilişiğinin kesilmesine dair hükmün bu davadan etkilenmeyerek, her davanın açılış tarihindeki şartlarla karara bağlanması gerektiği, davacı tarafın iş akdinin feshini olağanüstü hale ve 672 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamede bahsi geçen örgüt ile ilişkisine dayandırmadığı, doğrudan ihtiyaç fazlası olarak iş akdinin feshi cihetine gittiği, bu durumda da davacının başka bir birimde değerlendirilmediği, seçimdeki kriterlerin izah edilmeden yapıldığı, muğlak, personel azaltılmasına yönelik davacının iş akdinin feshine gerekçe gösterilen sebebin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının işe iadesine karar verilmiştir. 

İstinaf:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. 
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, 15.06.2015 tarih ve 2015/55 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kararla özelleştirme kapsam ve programına alınma nedeniyle istihdam fazlası olan davacının iş sözleşmesinin 19.07.2016 tarihli davalı işveren yazısı ile feshedildiği, istinafa konu işe iade davası açıldıktan sonra çıkarılan 1 Eylül 2016 tarihli ve 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname’ye ekli listede davacının ismi yer aldığı, bu durumda, davacının iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu gereği feshedilmediğinden ve 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/2. ile 673 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesine göre, davacının kamu hizmetinde doğrudan veya dolaylı olarak çalıştırılması söz konusu olamayacağından, Mahkemece işe iade isteğinin kabulü yönünde verilen karar usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin ileri sürdüğü istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir. 
Temyiz:
Bölge Adliye Mahkemesi kararını davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
İş Kanunu'nun 19.maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren fesih bildirimini yazılı yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Diğer yandan, İş Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasında da feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Somut olayda, davacının iş akdinin fesih bildiriminde, “ ... A.Ş. ... 19.07.2016 tarih, 562 sayılı Olur'ları doğrultusunda iş akdinizin feshine karar verilmiş olup, gereği bilgilerinize sunulmuştur” denilmiş, fesih bildirimi ekindeki ....'nin ... ye gönderilen yazısında kurumun özelleştirme kapsam ve programına alınmasına istinaden davacının da içinde bulunduğu 5 işçinin istihdam fazlası personel olması sebebiyle iş akdine son verildiği belirtilmiştir. Dosyada iş akdinin feshine ilişkin başkaca belge bulunmamaktadır. Fesih kanunda belirtilen şekil şartlarına uygun yapılmadığı gibi, davalı davacının başka bir yerde çalıştırılıp çalıştırılamayacağı konusunda gerekli teklifin ve araştırmanın yapılıp yapılmadığı, feshin son çare ilkesine uygun davranılıp davranılmadığına dair herhangi bir kayıt ve belge de dosyaya sunamamış, feshin geçerli nedenle yapıldığını ispatlayamamıştır. Bu durumda yukarıda izah edilen ilkelere uygun yapılmış bir fesihten söz etme olanağı yoktur.
Diğer yandan, her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesi gerekçesinde, davacının 01 Eylül 2016 tarihli ve 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname’ye ekli listede isminin yer aldığını, bu durumda, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/2. ile 673 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesine göre, davacının kamu hizmetinde doğrudan veya dolaylı olarak çalıştırılmasının söz konusu olamayacağını belirtmiş ise de, 29.04.2017 tarihli 689 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ekli 2 sayılı görevine iade edilen personel listesinde davacının da ismi bulunmakla, davacının görevine iade edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda Bölge Adliye Mahkemesinin davanın reddi kararına ilişkin gerekçesi de ortadan kalmış bulunmaktadır. 

Sonuç:
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3- Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 5 aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4- Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5- Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 31,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 02,20 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.980,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 128,60 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8- Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karardan bir örneğin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
9-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19/09/2017 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.