İlgili Kanun / Madde
1475 S.İşK/14

T.C
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ

Esas No. 2009/35
Karar No. 2010/36880
Tarihi: 09.12.2010                     
    
l BİRLİKTE İSTİHDAM
l İŞYERİ DEVRİ
l KIDEM SÜRESİNİN HESAPLANMA ESASLARI
l KIDEM TAZMİNATI
l MÜŞTEREK MÜTESELSİL SORUMLULUK

ÖZETİ İş Hukukunda işçinin bir işverene ait iş yerinde çalıştığı halde başka bir işveren işçisi sayılabilmesi sınırlı hallerde mümkündür, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında usulüne uygun olarak alt işvereninin işçisi olarak çalıştırılması halinde asıl işverene ait işyerinde bağımsız şekilde örgütlenen alt işveren işçisi olarak çalışma söz konusu olabilir. Geçici iş ilişkisinde ise işçi belli bir süre iş görme edimini başka işverene ait işyerinde diğer işverenlere karşı yerine getirmektedir.
Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçiminde işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet verebilmektedir. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbirleriyle bağlantılı olan bu işverenler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini birden fazla işverene karşı yerine getirmektedir. Bu hizmetlerin, her bir işveren yönünden kısmi süreli iş ilişkisinin varlığına imkan verecek şekilde ayrıştırılması mümkün değilse "birlikte istihdam" olarak adlandırılabilecek bir çalışma şeklinden söz edilebilecektir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birilikte kullandığı binaların girişinde verilen güvenlik hizmetleri, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması da buna örnek gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide işçi ile birden fazla işveren arasında tek bir iş ilişkisi vardır. Ücretin işverenlerden biri ya da birkaçı tarafından ödenmesi veya sosyal sigorta priminin başka bir işverence yatırılması mümkündür. Davalılar arasında birlikte istihdam olarak adlandırılabilecek bir ilişkinin varlığı kabul edildiği takdirde, işçilik alacaklarından müşterek müteselsil sorumluluğa gidilmesi gerekir.
İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.
Genel olarak yapılan bu açıklamaların ardından İş Hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır, işyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı yasanın 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için 2 yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.
Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur
DAVA:  Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, hafta tatili, fazla çalışma, yıllık izin, ulusal bayram ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi F.Benli tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı, iş akdi devam ederken 16.10.2007 tarihinde açtığı ve davalı F.A.H.METAL DÖKÜM SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ.' ne yöneltildiği 2007/1121 E sayılı davada 08.05.2002-17.10.2007 tarihleri arasında davalı şirkette aralıksız çalıştığını, fazla çalışma yaptığını ayrıca resim tatillerde çalışmanın sürdüğünü ancak ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma, Ulusal Bayram Genel Tatil ve Yıllık izin ücretlerinin tahsilini talep etmiştir. Bu dava ile birleştirilen 2007/1244 esas sayılı davada ise; her üç davalılara husumet yönelterek 08.05.2002-17.10.2007 tarihleri arasında davalı şirketlerde aralıksız çalıştığını iş akdi devam ederken ücret alacaklarının tahsili amacı ile dava açması üzerine işverenin tüm alacaklarından feragat etmesi halinde asgari ücretten hesaplanmak kaydıyla kıdem tazminatının ödenmesi teklifinin yapıldığı, bunu kabul etmemesi üzerine de iş akdinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile hafta tatili ücret alacaklarının tahsilinin talep etmiştir.
Davalı FAH Metal Ltd Şti vekili davaya ilişkin cevaplarında, davacının ücretine zam yapılması isteğinin kabul edilmemesi nedeni ile iş yerinde çalışan işçilere fazla mesaiye kalmamaları, işi yavaşlatmaları konusunda baskı uyguladığını ve iş yeri huzurunu bozduğunu, iş akdinin bu nedenle haklı olarak feshedildiğini, fazla mesai ve UBGT ücretlerinin ödendiğini, ayrıca yıllık izinlerinin de kullandırılmış olduğunu ileri sürmüş ve davanın reddini talep etmiştir.
Diğer davalılar PMS AL. DÖKÜM VE METAL BOY SAN. TİC. LTD.ŞTI. ,P.M.S. METAL PROFİL ALÜMİNYUM SAN. TİC. A.Ş. Vekilleri ise; davacının davalı F.A.H. Metal Ltd. Şirketine bağlı olarak çalıştığını, davacı ile aralarında hizmet akdi bulunmadığından kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini talep etmişlerdir.
Yerel Mahkemece; iş akdinin tazminata hak kazanmayacak şekilde feshini gerektirecek haklı sebebin işveren tarafından ispat edilemediği, davacımın fazla mesai yaptığı ve UBGT günlerinde çalıştığı, davacının davaya konu dönemdeki çalışmasının davalı şirketlere ait aynı iş yerinde geçtiği, işçilik alacaklarından davalı şirketlerin müşterek müteselsil sorumlu olduğu kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içerisinde davacı ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davalıların temyiz itirazları yönünden taraflar arasında, davacının tüm davalılar tarafından birlikte istihdam edilip edilmediği, davalı şirketler arasında iş yeri devrinin bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
İş Hukukunda işçinin bir işverene ait iş yerinde çalıştığı halde başka bir işveren işçisi sayılabilmesi sınırlı hallerde mümkündür, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında usulüne uygun olarak alt işvereninin işçisi olarak çalıştırılması halinde asıl işverene ait iş yerinde bağımsız şekilde örgütlenen alt işveren işçisi olarak çalışma söz konusu olabilir. Geçici iş ilişkisinde ise işçi belli bir süre iş görme edimini başka işverene ait iş yerinde diğer işverenlere karşı yerine getirmektedir.
Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçiminde işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet verebilmektedir. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbirleriyle bağlantılı olan bu işverenler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini birden fazla işverene karşı yerine getirmektedir. Bu hizmetlerin, her bir işveren yönünden kısmi süreli iş ilişkisinin varlığına imkan verecek şekilde ayrıştırılması mümkün değilse "birlikte istihdam "olarak adlandırılabilecek bir çalışma şeklinden söz edilebilecektir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birilikte kullandığı binaların girişinde verilen güvenlik hizmetleri, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması da buna örnek gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide işçi ile birden fazla işveren arasında tekbir iş ilişkisi vardır. Ücretin işverenlerden biri Ya da birkaçı tarafından ödenmesi veya sosyal sigorta priminin başka bir işverence yatırılması mümkündür. Davalılar arasında birlikte istihdam olarak adlandırılabilecek bir ilişkinin varlığı kabul edildiği takdirde, işçilik alacaklarından müşterek müteselsil sorumluluğa gidilmesi gerekir.
işyeri devrinin esasları ve sonuçları ise 4857 sayılı İş Kanununun 6.maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.
4857 sayılı İş Kanununun 120.maddesi hükmüne göre 1475 sayılı yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.
Genel olarak yapılan bu açıklamaların ardından İş Hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır, işyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı yasanın 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için 2 yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.
Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek basma sorumludur.
İş yerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsildi sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.
Somut olayda; davacının tüm çalışma süresi boyunca davalılar tarafından birlikte çalıştırıldığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Ancak dosya içerisinde, davacıya ait SSK Hizmet Döküm Cetveli bulunmamaktadır. İşe Giriş ve işten Çıkış Bildirgeleri davalı F.A.H.METAL DÖKÜM SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. Tarafından düzenlenmiş olup, diğer davalılara ait Ticaret Sicil Kayıtları da celp edilmemiştir.
Öncelikle, davacıya ait SSK Hizmet Döküm Cetveli, davalı şirketlerin SSK Sicil kayıtları, faaliyet adresleri. 506 Sayılı Kanun kapsamına almış ve çıkış tarihleri ile bu şirketlerin ortak ve yöneticilerini gösterir Ticaret Sicil kayıtları araştırılarak değerlendirilmeli ve davacının davalı şirketler tarafından birlikte istihdam edilip edilmediği, birlikte istihdam söz konusu değil ise davalılar arasında iş yeri devri ilişkisinin bulunup bulunmadığının tespit edilerek sonuçlarına göre hüküm kurulmalı, ayrıca davacı tarafça, fazla çalışma, yıllık izin ve UBGT ücret alacağı yönünden açılan ilk davada, davalılar PMS AL. DÖKÜM VE METAL BOY SAN. TİC. LTD.ŞTİ. ve P.M.S. METAL PROFİL ALÜMİNYUM SAN. TIC. A.Ş. husumet yöneltilmemiş olduğu da dikkate alınmalıdır. Mahkemece eksik incelemeye dayalı hüküm kurulmuş olması hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık da fazla çalışma ücreti noktasında toplanmaktadır.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır(Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E^ 2008/ 20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/ 11620 E, 2004/ 27020 K.). Gerçekten bir işçinin uzun süre ve her gün aynı şekilde günlük çalışma süresinin üzerinde fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da. Yargıtay'ın yapılmasını öngördüğü indirimi çalışma süresinden indirim olarak algılamak gerekir. Fazla çalışma ücretinden indirim; takdiri indirim yerine kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Somut olayda; davacı işçinin istek konusu süre içinde fazla çalışma yaptığı kabul edilerek ücretinin tahsiline karar verilmiş, bilirkişi tarafından hesaplanan miktardan 2/3 oranında takdiri indirim yapılarak hüküm kurulmuş, ancak takdiri indirime bağlı olarak reddedilen miktar yönünden de davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmemiştir.
Davalıların temyiz itirazları yönünden fazla çalışma ücretinden yapılan indirim sonucu reddine karar verilen istek bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalılar yararına avukatlık ücretine karar verilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Davacının temyiz itirazları yönünden ise fazla çalışma ücretine ilişkin hesaplama tamamen tanık beyanlarına dayanmış olmakla hesaplanan fazla çalışma ücretinden takdiri indirime gidilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, takdiri indirim oranın 2/3 olarak belirlenmesi de fahiş niteliktedir. Ayrıca; dosya içerisine ibraz edilen imzalı yıllık izin belgelerinden davacının tüm çalışma dönemi içerisinde toplam 52 gün izin kullandığı anlaşılmaktadır. 30.07.2007-06.08.2007 tarihleri arasında 6 gün izin kullandığı ilişkin ibraz edilen belgede ise davacının imzası bulunmamaktadır. Bilirkişi tarafından bu süre de eklenmek sureti ile 58 Gün yıllık izin kullandığı kabul edilerek yapılan hesaplama doğrultusunda hüküm kurulmuş olması da hatalı olup, kararın bu yönlerden de bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine. 9.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.