İlgili Kanun / Madde
4857S.İşK/2, 18-21

T.C
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ

Esas No:  2006/15067
Karar No: 2006/17766
Tarihi:      19.06.2006

l BELEDİYELERİN ASLİ İŞLERİNİN BELEDİYELER YASASI DEĞİŞMEDEN ALT İŞVERENE VERİLMESİ MUVAZAA
l BELEDİYELER YASASINDA Kİ DEĞİŞİK-LİKTEN SONRA ASIL İŞVEREN İŞÇİLERİNİN ALT İŞVERENE DEVİR EDİLEREK HAK-LARININ KISITLANMASI
l MUVAZAA

ÖZETİ: Temizlik işi, belediyenin asli işlerindendir. 10.6.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesine göre asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerin alt işverene verilebileceği düzenlenmiştir. Aynı maddenin 7. fıkrasında ise “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz... Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler” kuralına yer verilmiştir. Buna göre, 24.12.2004 tarihinden önce davalı belediyenin asıl işlerinden olan temizlik işini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunu'nun anılan hükmü uyarınca mümkün olmadığından anılan tarihten önceki alt işverenlik ilişkisinin geçerli olmadığı ve bu işte çalıştırılan işçilerin davalı belediye işçileri olduğunun kabulü gerekir. 5272 ve 5393 sayılı Belediye Kanunlarının yürürlüğe girmesi ile birlikte temizlik işinin alt işveren verilmesi mümkün hale gelmiş ise de, alt işverence asıl işveren işçilerinin işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmeleri suretiyle haklarının kısıtlanması söz konusu olduğundan 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrası gereğince sonra kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin de muvazaalı olduğunun kabulü gerekmektedir.

DAVA: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan sendikal nedenle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine ve buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, işe başlatma tazminatının 4 aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok 8 aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir.
Hüküm davalı belediye tarafından temyiz edilmiştir.
24.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5272 sayılı Belediyeler Kanunu'nun 67.maddesi ve bu kanunun Anayasa Mahkemesince iptali üzerine yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediyeler Kanunu'nun 67.maddesi temizlik işlerinin alt işverene verilmesine imkan tanımakta ise de, davalı belediyece anılan kanunların yürürlüğe girmesinden önce temizlik işlerinin alt işverene verildiği ve alt işverenler değişmesine rağmen işçilerin ara vermeden aynı işte ve işyerinde çalıştıkları anlaşılmaktadır.
Temizlik işi, belediyenin asli işlerindendir. 10.6.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6.maddesine göre asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerin alt işverene verilebileceği düzenlenmiştir. Aynı maddenin 7.fıkrasında ise "asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz .... Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler" kuralına yer verilmiştir. Buna göre, 24.12.2004 tarihinden önce davalı belediyenin asıl işlerinden olan temizlik işini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunu'nun anılan hükmü uyarınca mümkün olmadığından anılan tarihten önceki alt işverenlik ilişkisinin geçerli olmadığı ve bu işte çalıştırılan işçilerin davalı belediye işçileri olduğunun kabulü gerekir. 5272 ve 5393 sayılı Belediye Kanunlarının yürürlüğe girmesi ile birlikte temizlik işinin alt işveren verilmesi mümkün hale gelmiş ise de, alt işverence asıl işveren işçilerinin işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmeleri suretiyle haklarının kısıtlanması söz konusu olduğundan 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinin 7.fıkrası gereğince sonra kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin de muvazaalı olduğunun kabulü gerekmektedir. Ayrıca, dosya içeriğine göre feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından mahkemece verilen karar sonucu itibariyle doğrudur.
Ancak, 4857 Sayılı Yasanın 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; bu sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi hususlar nazara alınarak bir belirleme yapılmalıdır. 5 yıldan az hizmeti bulunan davacı için anılan tazminatın üst sınırdan belirlenmesine karar verilmesi hatalıdır.
Dosya İçeriğine, fesih nedeni ve hizmet süresine göre işe başlatmama tazminatının 4 aylık ücret tutarı olarak belirlenmesi uygun görülmüştür.
Bu konudaki temyiz itirazları yerinde görülerek hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve 4857 sayılı kanunun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle;
l-) Yerel Mahkeme kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,
2-) İşverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine,
3-) Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-) Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5-) Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-) Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 400.YTL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-) Davacı tarafından yapılan (39.90) YTL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-) Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak 19.6.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi.