İlgili Kanun / Madde
4857 S.İşK /2

T.C
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU

Esas No. 2022/9-434
Karar No. 2022/716
Tarihi: 24.05.2022

lASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ KURULMASININ KOŞULLARI
lMUVAZAA
lASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN YASAYA UYGUN OLUP OLMADIĞININ BELİRLENMESİNDE İZLENECEK YOL

ÖZETİ: Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlülüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
Türk Hukuk Lûgatında muvazaanın “Anlaşmalı saptırma, gerçek dışı durumlara gerçekmiş niteliğini kazandırma işlemi; hukuksal bir işlem konusunda gerçek duruma aykırılıkta birleşilerek yapılan ortak açıklama (beyan) ya da ortaya konulan belge; danışıklı işlem” (Türk Hukuk Lûgatı Türkçe-Türkçe Cilt I, Ankara 2021, s. 819) şeklinde yapılan tanımından hareketle muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak ifade edilebilir.
Bir diğer deyişle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukukî işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.
Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukukî sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.
Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesine de aykırıdır.
Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde; hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

Taraflar arasındaki “İşçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Zonguldak 3. İş Mahkemesince verilen asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne ilişkin karar davacı ve davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
Direnme kararı davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:   
Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğünün (TTK Genel Müdürlüğü) asıl işveren, diğer davalının alt işveren olarak faaliyet gösterdiği işyerinde çalışırken iş sözleşmesinin haksız nedenle feshedildiğini ancak işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; davalı TTK Genel Müdürlüğü ile Star İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğunu, müvekkilinin ücretinin davalı TTK Genel Müdürlüğünde aynı işi yapan işçilerden az olamayacağını ileri sürerek muvazaaya dayanan alacakları ile diğer bir kısım işçilik alacaklarının davalı TTK Genel Müdürlüğünden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
Davalı TTK Genel Müdürlüğü vekili asıl davada cevap dilekçesinde; davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, yapılan ihale ile sözleşme konusu işin anahtar teslimi davalı Star İnşaat ve Ticaret A.Ş.’ye verildiğini, müvekkilinin asıl işveren olmadığından sorumluluğunun bulunmadığını, davalı Star İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile yapılan sözleşmeye göre de yüklenici işçiler ile ilgili malî ve hukukî sorumluluğun yükleniciye ait olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş, yargılama sırasında birleşen davaya ilişkin olarak birleşen davayı kabul etmediklerini, yargılama devam ederken ileri sürülen muvazaa iddiasının dikkate alınmasının hukuken mümkün olmadığını belirtmiştir.
Davalı Star İnşaat ve Ticaret A.Ş. (Star A.Ş.) asıl davaya cevap vermemiştir.
Mahkemenin Birinci Kararı:
Zonguldak 3. İş Mahkemesinin 31.10.2014 tarihli ve 2013/88 E., 2014/905 K. sayılı kararı ile; davalılar arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
Zonguldak 3. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı TTK Genel Müdürlüğü vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
10. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 19.02.2015 tarihli ve 2015/64 E., 2015/2180 K. sayılı kararı ile; “…1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle dava dilekçesinde muvazaa iddiasında bulunulmamasına ve açıkça asıl–alt işveren ilişkisine dayanılmasına göre davacı ve davalı TTK Genel Müdürlüğünün aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,
2-…Dosya kapsamı ve aynı gün temyiz incelemesine tabi tutulan benzer mahiyette 40 adet dosya içeriği nazara alındığında; davacı işçilere ödenen işçilik ücretinin bazı dosyalarda banka kayıtlarına, bazı dosyalarda banka kayıtları ve işverence sunulan prim ödeme belgelerine, bazı dosyalarda ise tanık ifadelerine göre belirlendiği bu durumun ise benzer koşullarda çalışan işçiler arasında ücret farklılıkları meydana getirdiği görülmüştür. Bir kısım dosyalarda giydirilmiş brüt ücretin tespitinde prim ödemeleri dikkate alınırken bir kısım dosyada bu yönde uygulama bulunmaması da işyerinde uygulanan prim sistemi hakkında da tereddütler oluşturmaktadır. Şu halde öncelikle işyerinde uygulanan prim ödeme sisteminin kıstasları şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli ve giydirilmiş brüt ücretin tespitinde prim ödemeleri dikkate alınmalıdır. Ayrıca yukarıda belirtilen ve yine dosya içerisinde bulunan Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğüne ait Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 35. maddesinde öngörülen kıstaslar çerçevesinde emsal ücret araştırması yapılmalı ve aynı işyerinde çalışan işçiler arasında yapılan iş, kıdem süresi vb kıstaslar da göz önünde tutularak ücretlerinde nispetsizlik oluşmasının önüne geçilerek işçilik ücreti belirlenmelidir. Aksine uygulama ile ücretin tespiti hatalıdır.
3-Taraflar arasında davacının çalışma süresi hakkında uyuşmazlık söz konusudur.
İşçinin askıda geçen süresi, fiilen çalışma olgusunu taşımadığından kıdemden sayılamayacaktır. Bu doğrultuda ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınması mümkün değildir. Yine 2822 sayılı Yasanın 42. maddesinin 5. fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresinde gözönüne alınmayacaktır.
Dosya kapsamı ve tanıkların beyanları ile işyerinde grev yapılmış olabileceği keza dönem dönem ücretsiz izin uygulamasına gidilmesinin söz konusu olabileceği değerlendirilmiştir. Bu nedenle iş sözleşmesinin askıda olduğu dönemlerin bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve askıda geçen süreler kıdem süresinden sayılmamalıdır. Eksik araştırmayla sonuca gidilmesi isabetsizdir.
O halde davacı ve davalı TTK Genel Müdürlüğünün bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemenin İkinci Kararı:
Zonguldak 3. İş Mahkemesinin 26.04.2018 tarihli ve 2015/347 E., 2018/361 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda Yargıtay 7. Hukuk Dairesince davacı tarafından temyiz konusu yapılmasına rağmen kararın muvazaa yönünden bozulmadığı, davacının bu konudaki temyiz talebinin reddine karar verilmekle muvazaa bulunmadığı hususunun kesinleştiği, taraflar yönünden kesin delil, usulî kazanılmış hak ve kesin hüküm hâline gelmesi nedeniyle yeniden inceleme ve araştırma yapılmadığı, bu nedenle muvazaaya dayalı alacak taleplerinin reddi gerektiği gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
Zonguldak 3. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı TTK Genel Müdürlüğü vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
13. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 14.02.2019 tarihli ve 2018/11190 E., 2019/3481 K. sayılı kararı ile; davalı TTK Genel Müdürlüğünün tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “2-Somut olayda; Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi'nin 19/02/2015 tarihli ilamı ile, işyerinde uygulanan prim ödeme sisteminin kıstasları şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli ve giydirilmiş brüt ücretin tespitinde prim ödemeleri dikkate alınmalıdır. Ayrıca Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğüne ait Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 35. maddesinde öngörülen kıstaslar çerçevesinde emsal ücret araştırması yapılmalı ve aynı işyerinde çalışan işçiler arasında yapılan iş, kıdem süresi vb kıstaslar da göz önünde tutularak ücretlerinde nispetsizlik oluşmasının önüne geçilerek işçilik ücreti belirlenmeli, dosya kapsamı ve tanıkların beyanları ile işyerinde grev yapılmış olabileceği keza dönem dönem ücretsiz izin uygulamasına gidilmesinin söz konusu olabileceği değerlendirildiği, bu nedenle iş sözleşmesinin askıda olduğu dönemlerin bulunup bulunmadığı belirlenerek ve askıda geçen süreler kıdem süresinden sayılmamalıdır gerekçeleri ile bozulmuştur.
Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, mahkeme yönünden; bozma kararında gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yapılarak, kararda açıklanan hukuki esaslar çerçevesinde hüküm kurmak yükümlülüğü doğar. Bu hukuki aşama “usulü kazanılmış hak” olarak adlandırılır. Bu hukuki kurum mahkemeye; hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esaslar ve yerine getirilmesi istenilen hususlar kapsamında, yargılama usulünün, davanın sürüncemede kalmaması ve en az maliyetle bir an önce bitirilmesi amacına yönelik “usûl ekonomisi ilkesi” çerçevesindeki hükümleri ışığında, uyulan bozma kararı gereğinin yerine, tam olarak getirilmemesi gerekçesiyle ikinci kez “BOZULMASINA” sebebiyet vermeyecek şekilde, özenle işlem yapmak ve hüküm kurmak zorunluluğunu getirir.
 Mahkemece bozmaya uyulduğu halde davacının iş sözleşmesinin askıda kaldığı süre salt davalı beyanına göre hesaplanmış ve davacının talepleri hüküm altına alınmıştır. Hüküm bu yönden hatalı olup karar yeniden bu nedenle bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasında davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü ile davalı Star İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının bir kısım ücret alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı konusudur.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
İş Kanunu'nun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğüile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.
Somut olayda, bozma öncesinde asıl davada davacı tarafça, dava dilekçesinde davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığına yönelik bir iddiada bulunulmamış, muvazaaya dayalı fark ücret alacakları talep edilmemiş, açıkça asıl–alt işveren ilişkisine dayanılmış, ancak temyiz aşamasında muvazaa iddiasında bulunulmuştur. Bozma sonrasında davacı tarafından Zonguldak 2. İş Mahkemesinin 2016/276 esas, 2016/251 karar sayılı dosyası ile davalılar arasında muvazaalı ilişki bulunduğu belirterek 1,00 TL kıdem tazminatı, 1,00 TL ihbar tazminatı, 1,00 TL ücretli izin alacağı, 1,00 TL ücret, 1,00 TL ücret farkı, 1,00 TL akti ikramiye ücreti alacağı, 1,00 TL ilave tediye alacağı ve 1,00 TL kömür alacağının davalılardan tahsili talep edilmiş ve asıl dava ile birleştirme kararı verilmiştir. Mahkemece, mahkeme kararına karşı davacı vekili tarafından muvazaalı asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle temyiz talebinde bulunmasına rağmen Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi'nin 19/02/2015 tarihli bozma kararında davacının bu iddiasının kabul edilmediği bu hususta bozma yapılmadığı ve böylece davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığının normal olduğunun taraflar yönünden zımnen onanarak kesinleştiği, davacının dosyadaki muvazaalı asıl işveren - alt işveren ilişkisine dayalı olarak hesap yapılması ve birleşen dava dosyasındaki muvazaaya dayalı alacak taleplerinin kesin delil, kesin hüküm ve usuli kazanılmış hak nedeniyle reddine karar verilmiştir. Ancak Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan temyiz incelemesi sonucunda karar ücret araştırması ve çalışma süresinin tespiti yönünden bozulmuş, davacı tarafın temyizindeki muvazaa iddiasına karşı ise Dairece bozma ilamında dava dilekçesinde muvazaa iddiasında bulunulmadığı ve açıkça asıl işveren – alt işveren ilişkisine dayanıldığı hususu açıkça ve özel olarak belirtildiğinden bozma ilamı muvazaa yönünden kesin hüküm teşkil etmemektedir. Bu nedenlerle Mahkemece davalılar arasındaki sözleşme ve şartnameler incelenerek ve gerekirse tanıklarda yeniden dinlenmek suretiyle davacının tam olarak ne iş yaptığı, çalıştığı sahada davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Davalılar arasındaki sözleşme konusu işin yapılan asli iş olup olmadığı, asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, yardımcı iş ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak, bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirket olan Star İnşaat ve Ticaret A.Ş nin, işyerinde davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı hususları tespit edilmelidir. Belirtilen hususlar açıklığa kavuşturulmadan Mahkemece eksik inceleme ve hatalı gerekçe ile davalı şirketler arasında muvazaanın olmadığının kabulü ile birleşen davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemenin Üçüncü Kararı:
Zonguldak 3. İş Mahkemesinin 22.10.2020 tarihli ve 2019/169 E., 2020/311 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda ihale edilen işin Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesesi Galerilerinin Sürülmesi işi olduğu, hizmet alımına konu işin büyük hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğinde bulunup asıl iş olduğu, davalı Star A.Ş.’nin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, araç ve gereçlerin bir kısmını davalı TTK Genel Müdürlüğünden kiraladığı ve bu hâli ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği, bu itibarla davalılar arasındaki hukukî ilişki muvazaalı olduğundan davacının başından itibaren davalı TTK Genel Müdürlüğünün işçisi sayılması gerektiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Üçüncü Bozma Kararı:
Zonguldak 3. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı TTK Genel Müdürlüğü vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.01.2021 tarihli ve 2021/169 E., 2021/1912 K. sayılı kararı ile; davacının tüm, davalı TTK Genel Müdürlüğünün sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren- alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir.
Dairemizin bozma kararlarında, davalılar arasındaki sözleşme ve şartnameler getirtilerek ve gerekirse tanıklar yeniden dinlenmek suretiyle davacının yaptığı işin mahiyeti, davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğünün aynı işi yapan işçisinin bulunup bulunmadığı, davalılar arasındaki sözleşme konusu işin davalı idarenin işyerinde yürüttüğü asıl işin bir bölümü olup olmadığı, asıl işin bir bölümü ise teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve böylece davalılar arasındaki ilişkinin geçerli olarak kurulup kurulmadığının tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Mahkemece davalılar arasındaki sözleşmenin konusu işin asıl iş olmakla birlikte, davalı şirketin araç ve gereçlerin bir kısmını davalı idareden kiraladığı, bu hali ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği, davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı gerekçesi ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, davalı idare tarafından davalı şirkete verilen işin asıl işin bir bölümü olduğuna yönelik varılan sonuç doğrudur. Bununla birlikte bir taraftan işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediği belirtilirken, diğer taraftan araç ve gereçlerin bir kısmını davalı idareden kiralayan davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığının ifade edilmesi çelişki oluşturmuştur. Ayrıca araç ve gereçlerin bir kısmının davalı idareden kiralanmış olması davalı şirketin yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı anlamında değerlendirilemez. Önemli olan işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğidir. Mahkemece bu yönde yapılan araştırmalar yetersizdir. Yapılacak iş, gerekirse uzman bilirkişi aracılığıyla mahallinde keşif icra edilmek suretiyle işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve böylece davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
Zonguldak 3. İş Mahkemesinin 06.10.2021 tarihli ve 2021/235 E., 2021/369 K. sayılı kararı ile; bozma kararında belirtildiği gibi davalı TTK Genel Müdürlüğü tarafından davalı Star A.Ş.’ye verilen hizmet alımına konu işin büyük hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğinde bulunup asıl iş olduğu, davalı Star A.Ş’nin üretimin bir parçası olan işi üstlendiği, davalı TTK Genel Müdürlüğü kendi İşletme Müdürlüklerinde taşkömürü üretim işinin bir parçası olan hazırlık, galeri açma, taban yolu açma, galerilerin ıslahı ve diğer benzer işlerini alt işverenlere ihale ile verdiği, ihale konusu bu işlerin Kozlu ve Üzülmez İşletme Müdürlüklerinde Star İnş. ve Tic. A.Ş’ye, Karadon İşletme Müdürlüğünde ise Yapı-Tek ve Chınal-Cool şirketlerine verildiği, bu işlerin farklı İşletme Müdürlüklerindeki davalı TTK Genel Müdürlüğüne ait aynı işler olup sözleşme konularının aynı olduğu, Zonguldak 2. İş Mahkemesinin 2013/430 E. sayılı dosyasında Kozlu İşletme Müdürlüğündeki işyerinde bilirkişi heyetiyle keşif yapıldığı ve rapor düzenlendiği, davalı TTK Genel Müdürlüğünün şirketlerle olan sözleşmeleri sona ermiş olduğundan aradaki ilişkinin hukukî niteliğinin tespiti açısından mahallinde uzman bilirkişilerle keşif yapılarak rapor alınmasının mümkün olmadığı ancak ihale konusu işler aynı olup sadece İşletme Müdürlükleri farklı olduğundan bu raporun dava konusu ilişki açısından da hükme esas alınarak aradaki ilişkinin İş Kanunu’nun 2. maddesine aykırı olduğunun tespit edildiği, alınan rapora göre Yargıtay 7. Hukuk Dairesince feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade talebi ile açılan davalarda davacıların asıl işveren TTK Genel Müdürlüğünün işçisi olduklarına ve TTK Genel Müdürlüğündeki işlerine iadesine karar verildiği, davacı ile aynı dönemde Kozlu ve Üzülmez İşletme Müdürlüklerindeki ihaleyi almış olan davalı Star İnş. ve Tic. A.Ş’de çalışmış olan işçiler tarafından açılmış benzer nitelikteki davalarda davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun kabulüne dair Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararlarının dosya içerisine alındığı, benzer nitelikteki işle ilgili olarak Üzülmez İşletme Müdürlüğü tarafından emsal dosyada mahkemeye gönderilen müzekkere cevabında ihale konusu işte davalı TTK Genel Müdürlüğünün işçilerinin çalıştığı, kullanılan malzemelerin TTK Genel Müdürlüğü tarafından temin edildiği, işin davalı şirket tarafından yapıldığının kabul edildiği, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığının 23-24.06.2010 tarihli inceleme raporu ile de Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü ile Yapı-Tek İnş. San. ve Tic. A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespit edildiği, Zonguldak 2. İş Mahkemesinin 2014/881 E., 2018/392 K. sayılı dava dosyasında Recep Budak isimli işçinin açtığı davanın kabul edildiği, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 2018/2872 E., 2019/692 K. sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17.02.2021 tarihli ve 2020/4649 E., 2021/4157 K. sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, aynı şekilde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 18.01.2021 tarihli ve 2020/4321 E., 2021/1372 K. sayılı kararında da davalı TTK Genel Müdürlüğü ile davalı Star A.Ş. arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğunun kabul edildiği, somut olayda ihale edilen işin Üzülmez Taş Kömürü İşletme Müessesesi Asma-Dilaver-250 Kat Hazırlığı ile Havalandırma ve Nakliyat Galerilerinin Islahı işi olduğunun anlaşıldığı, davalı Star A.Ş’ye verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, davalılar arasındaki hukukî ilişki muvazaalı olduğundan davacının baştan itibaren davalı TTK Genel Müdürlüğünün işçisi sayılması gerektiği, birbiriyle çelişen kararların verilmesinin hukukî güvenlik ilkesini ve aynı zamanda kişilerin yargıya duydukları güveni zedeleyeceği, ayrıca adil yargılanma hakkı kapsamında yargı kararları yönünden birlik, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerinin dikkate alınması gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
Direnme kararı süresi içinde davalı TTK Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı TTK Genel Müdürlüğü tarafından davalı Star İnşaat ve Ticaret A.Ş.’ye verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu konusunda Özel Daire ile mahkeme arasında ihtilaf bulunmayan somut olayda, davalılar arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulup kurulmadığının tespiti için davalı Star İnşaat ve Ticaret A.Ş.’ye verilen işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği yönünde araştırma yapılmasının gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavramları ve mevzuat hükümlerini incelemekte yarar bulunmaktadır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu) ‘Tanımlar’ başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir.
Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir ”.
Bu hükme göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlülüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 4. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
Görüldüğü üzere İş Kanunu’nun alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş, bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.
Öte yandan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 18. maddesi ile aynı doğrultuda düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 19. maddesi uyarınca, bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.
Türk Hukuk Lûgatında muvazaanın “Anlaşmalı saptırma, gerçek dışı durumlara gerçekmiş niteliğini kazandırma işlemi; hukuksal bir işlem konusunda gerçek duruma aykırılıkta birleşilerek yapılan ortak açıklama (beyan) ya da ortaya konulan belge; danışıklı işlem” (Türk Hukuk Lûgatı Türkçe-Türkçe Cilt I, Ankara 2021, s. 819) şeklinde yapılan tanımından hareketle muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak ifade edilebilir.
Bir diğer deyişle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukukî işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.
Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukukî sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.
Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesine de aykırıdır.
İş hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi İş Kanunu’nun 2. maddesinde,
“…Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklinde hükme bağlanmıştır.
Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin konuya ilişkin 3. maddesinin (g) bendinde ise muvazaa;
“ 1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme...” olarak belirtilmektedir.
Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesine göre ise,
“(1) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.
(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.
(3) Ancak asıl iş;
a)İşletmenin ve işin gereği,
b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,
şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.
(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez”.
34. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12. maddesi uyarınca muvazaanın incelenmesinde özellikle;
“...a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı...” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.
35. Yukarıda belirtilen hükümlere göre, tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde bunu bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukukî işlem söz konusudur.
Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde; hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 03.03.2022 tarihli ve 2020/9-619 E., 2022/248 K.; 19.10.2021 tarihli ve 2021/(7)9-587 E., 2021/1275 K. ve 17.11.2020 tarihli ve 2016/(22)9-979 E., 2020/901 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
Gelinen noktada eldeki dava bakımından davalı TTK Genel Müdürlüğünün Ana Statüsüne değinmekte yarar vardır.
Davalı Türkiye Taşkömürü Kurumunun 11.12.1984 tarihli ve 18602 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ana Statüsü’nün “TTK’nın Amaç ve Faaliyet Konuları” başlıklı 4. maddesinde, “Taşkömürü üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesislerini kurmak, işletmek veya işlettirmek,” hükmüne yer verilmiş, bu Ana Statü 05.03.2020 tarihli ve 31059 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsü” ile yürürlükten kaldırılmıştır.
05.03.2020 tarihli ve 31059 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsü”nde de Kurumun faaliyet alanı ve görevleri eski düzenlemeye paralel olacak şekilde 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde “Taşkömürü ile taşkömürü havzasındaki diğer madenlerin üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesisleri kurmak, işletmek veya işlettirmek” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olayda, davacı vekili asıl dava dilekçesinde davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunu ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiş, yargılama devam ederken birinci bozma kararından sonra açtığı ve eldeki dava ile birleştirilen davada ise davalı TTK Genel Müdürlüğü ile Star İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğunu iddia etmiş ve diğer bir kısım işçilik alacaklarının yanı sıra muvazaaya dayanan alacaklarının da hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı TTK Genel Müdürlüğü ile davalı Star İnş. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan Kozlu Taşkömürü İşletme Müessesesi -560 Katı Rekup Galerileri ve -630 Kat Hazırlığı İlk Kısım Galerilerinin Sürülmesi İşine ait 20.05.2004 tarihli hizmet alım sözleşmesinin 3. maddesinde işin niteliği, “1. sınıf gazlı kömür ocağında 3350 m farklı kesit ve meyilde galeri sürülmesi işi” olarak, -630 Kat Hazırlığı II. Kısım Galerileri ve -560 Katı Kılıçlar Galerisi Sürülmesi İşine ait 14.01.2008 tarihli hizmet alım sözleşmesinin 3. maddesinde de işin niteliği, “1. sınıf gazlı kömür ocaklarında 7325 metre farklı kesit tahkimat ve meyilde galeri sürülmesi işi” olarak tanımlanmıştır.
Yine davalı TTK Genel Müdürlüğü ile davalı Star İnş. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesesi Asma-Dilaver -250 Kat Hazırlığı ile Havalandırma ve Nakliyat Galerilerinin Islahı İşine ait 04.11.2008 tarihli hizmet alım sözleşmesinin 3. maddesinde işin niteliği, “1. sınıf gazlı kömür ocağında 5812 m farklı kesit, tahkimat ve meyilde galeri sürülmesi işi” olarak belirtilmiştir.
Öte yandan bir başka işçinin açtığı davada davalı TTK Genel Müdürlüğü tarafından mahkemeye hitaben yazılan 29.11.2019 tarihli cevabi yazı eldeki dava dosyasına da sunulmuş olup sözü edilen cevabi yazıda, TTK Genel Müdürlüğünce üretimin devamlılığını teminen önemli ölçüde geri kalmış alt yapı çalışmalarının tamamlanması için Ana Statüsünün 4. maddesine istinaden işin üçüncü şahıslara verildiği bildirilmiştir.
Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları davalı Star İnş. ve Tic. A.Ş.’de galeri açma işinde çalıştıklarını, çalıştıkları yerde davalı TTK Genel Müdürlüğü çalışanlarının denetim yaptığını beyan etmişlerdir.
Dosya kapsamına göre davacının davalı TTK Genel Müdürlüğü tarafından davalı Star İnş. ve Tic. A.Ş.’ye hizmet alım sözleşmesi ile verilen galeri açma işinde olmak üzere Üzülmez Müessese Müdürlüğünde çalıştığı anlaşılmıştır.
Mahkemece davalı TTK Genel Müdürlüğü tarafından davalı Star İnş. ve Tic. A.Ş.’ye verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde belirtilen asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartının gerçekleşmediği gerekçesi ile davalılar arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.
Özel Daire ile mahkeme arasında davalı TTK Genel Müdürlüğü tarafından davalı Star İnşaat ve Ticaret A.Ş.’ye verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu konusunda ihtilaf bulunmamakla birlikte, verilen işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği yönünde araştırma yapılmasının gerekli olup olmadığı uyuşmazlık noktasını oluşturmaktadır. Yukarıda da vurgulandığı üzere asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Ne var ki, mahkemece bu yönde yapılan araştırma ve inceleme yetersizdir. Bu itibarla Özel Daire kararında da belirtildiği üzere gerekirse uzman bilirkişi aracılığıyla mahallinde keşif icra edilmek suretiyle işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve böylece davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı belirlenerek sonucuna göre karar verilmelidir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, alt işverene verilen işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği hususunun asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulup kurulmayacağına ilişkin olduğu, davacının asıl dava dilekçesinde davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunu kabul ederek eldeki davayı açtığı, birinci kararın temyizi üzerine de davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi sonucu asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartlarının bulunduğu ve işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediğinin her iki tarafı da bağlar şekilde tespit edilmiş olduğu, bu hâlde işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin araştırılmasına gerek olmamakla birlikte dosya kapsamındaki tüm deliller değerlendirilmek suretiyle davalılar arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olarak kurulduğunun davacının ispatlayıp ispatlayamadığının belirlenerek sonucuna göre muvazaa iddiasına bağlı talepler hakkında hüküm kurulmasının gerektiği, direnme kararının bu değişik gerekçeyle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.
Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı TTK Genel Müdürlüğü vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 24.05.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Asıl işveren alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu 2. madde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 12. maddede düzenlenmiştir.
Bu kanunlarda yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisine ilişkin hükümlerin bu Kanunların getiriliş amaçlarıyla birlikte yorumlanmak suretiyle kapsamının belirlenmesi gerekir. 4857 sayılı Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek iken 5510 sayılı Kanunda belirtilen amaç ise sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiştir.
Somut olayda uyuşmazlık işçilik alacaklarıyla ilgili olduğundan 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan hükme göre asıl işveren alt işveren ilişkisini değerlendirmek gerekir.
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur (md. 2/6).
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez (md. 2/7).
Maddede sözü edilen asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi; yardımcı iş ise işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder.
Bu hükümlerle asıl işveren-alt işveren ilişkisi tanımlandığı kadar bu ilişkiye bazı sınırlamalar da getirilmiştir. Böylece işveren için bir alan yaratılırken getirilen sınırlamalar ile de işçilerin sözleşmeden ve Kanundan doğan haklarına etkili bir koruma sağlanmak istenmiştir.
Bu tanım ve sınırlamalarla birlikte değerlendirildiğinde bu ilişkiden söz etmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin bulunması, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümünün verilmiş olması gerekir. Ayrıca asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütü de bir arada olmalıdır.
Bu unsurların da sonucu olarak, işin bölüm ve eklentilerinden biri değil de işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık asıl işveren-alt işveren ilişkisinden de söz edilemez. Anahtar teslimi işten bahsedilmesi için; alt işverenin asıl işverenden aldığı işin, asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması, işyerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl iş ya da yardımcı iş niteliğinde olmayıp, başkaca bağımsız bir iş olması gerekir.
Asıl işveren ile alt işveren arasında Borçlar Kanunu anlamında yapılmış olan sözleşmenin hukukî niteliği de asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğumunda önem taşımamaktadır. Bu ilişki eser sözleşmesine dayanabileceği gibi, kira veya taşıma sözleşmeleri gibi başka nitelikteki bir sözleşme de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle bu ilişkide önemli olan, asıl işverene ait olan bir işin alt işveren tarafından yapılmasının sağlanması olup, ilişkinin ne şekilde veya hangi sözleşme sonucunda meydana geldiğinin sonuca etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle asıl işin ihale ile veya kira sözleşmesi ile başka bir işverene verilmesi hâlinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulamayacağı şeklinde bir sonuca varılamayacaktır. Aksine bir düşüncenin kabulü hâlinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair koruyucu hükümlerin işlevsiz hâle getirilebilmesini mümkün kılan uygulamalar ortaya çıkabilecektir.
Şunu da belirtmek gerekir ki her iki işveren arasında borçlar hukuku anlamında kurulan sözleşme tarafları arasında hüküm ve sonuçlarını doğurur ise de bu sözleşme ilişkisinin varlığı işçilere karşı yükümlülükleri bakımından bu işverenlerin 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisi sınırlamalarına tabi olmalarını engellemez.
İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı hâlde işin bir bölümü başka işverene verilmiş ise bu hâlde geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş sayılamayacağından işin verildiği kişinin çalıştırdığı işçiler de başından beri asıl işverenin işçisi olarak işlem göreceklerdir. Bu durumda asıl işverenin bu işçiye karşı sorumluluğu, alt işverenin sorumluluğu kadar müteselsil sorumluluk sınırlamasından çıkıp kendi işçisi gibi sorumluluk seviyesine gelecektir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulabilmesinin kanuni koşulları mevcut bulunduğu hâlde bu ilişki muvazaalı olarak da kurulmuş olabilir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.
Maddenin 7. fıkrasında muvazaanın varlığı konusunda bazı karinelere yer verilmiştir. Aksinin ispatlanması mümkün olan bu karinelerde belirtilen hususlar, muvazaaya dayanma konusunda getirilmiş sınırlamalar olmayıp, muvazaanın varlığı ve ispatına dair getirilmiş kolaylaştırıcı hükümlerdir. Bunun sonucu olarak maddede sayılan karinelerle sınırlı olmaksızın, başka vakıalara da dayanılmak suretiyle borçlar hukuku kapsamında muvazaanın ileri sürülüp ispatlanması mümkündür.
Bu fıkranın son cümlesinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği düzenlenmiş ise de bu hüküm önceki fıkrada yer alan tanımın da unsurudur. Bu durumun varlığı hâlinde zaten asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş sayılamayacağından işçinin, bu ilişkinin muvazaalı olduğunu ileri sürüp ispatlamasına da gerek kalmayacaktır. O nedenledir ki bu hükmü bir muvazaa düzenlemesi olarak değil önceki fıkrada yer verilen sınırlamaya ilişkin bir kararlılık ve vurgulama ifadesi olarak görmek gerekir.
Alt İşverenlik Yönetmeliği 4. maddede muvazaa tanımı yapılmış ve bu tanımda, kanunda belirtilen karineler yanında asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesi muvazaa nedenleri arasında sayılmış ise de Kanunun unsur olarak düzenlediği bir hususun Yönetmelikte muvazaa nedeni olarak gösterilmesi uyumlu olmadığından Yönetmeliğin bu hükmüne rağmen normlar hiyerarşisi nedeniyle bunu bir muvazaa nedeni olarak değil, Kanunda aranan bir unsurun eksikliği hükmü olarak değerlendirmek gerekir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuni koşullarının bulunmaması ile bu koşullar bulunsa bile kurulan ilişkinin muvazaalı olması farklı şeylerdir. İlkinde taraflar bu ilişkinin kurulması iradesini taşısa bile bu ilişkinin kurulabilmesi koşulları yoktur. Diğerinde ise kurulma koşulları olsa bile tarafların bu ilişkiyi kurma iradeleri bulunmamakta anacak diğer kişileri yanıltmak amacıyla ilişkinin kurulduğu görüntüsü yaratılmaktadır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsur eksikliği nedeniyle kurulmamış sayılması ile kurulmuş gösterilen ilişkinin muvazaalı olması farklı şeyler olmasına rağmen sonuçları aynıdır. Zira her ikisinde de alt işveren nezdinde çalışmakta görünen işçiler, baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem göreceklerdir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi yönünden İş Kanununda yer alan bu genel düzenlemeye rağmen bu hükümlere istisna teşkil eder şekilde daha özel bir Kanun hükmü bulunduğu takdirde bu ilişkinin koşulları ve kurulmuş sayılıp sayılmayacağı yönünden İş Kanunu hükmü yerine buna istisna da teşkil eden özel kanun hükmü uygulama önceliğine sahip olacaktır.
Bu konuda bir özel düzenleme 3213 sayılı Maden Kanunu ek 7. maddede yer almaktadır. 24.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren bu madde ile rödovans sözleşmeleri kanuni bir altyapıya kavuşturulmuş ve maden ruhsat sahiplerinin, ruhsat sahalarının bir kısmında veya tamamında üçüncü kişilerle yapmış oldukları rödovans sözleşmelerinde, bu alanlarda yapılacak madencilik faaliyetlerinden doğacak İş Kanunu, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili idari, malî ve hukukî sorumlulukların rödovansçıya ait olduğu, ancak bu durumun ruhsat sahibinin Maden Kanunundan doğan sorumluluklarını ortadan kaldırmayacağı hükmü getirilmiştir.
Açıklanan bu esaslara uygun bir değerlendirme yapılırken taraflarca getirilme ilkesine tabi davalarda tarafların dayandığı vakıalar esas alınıp varlığı kabul edilen vakıaların çekişmeli olmaktan çıktığı da gözetilmelidir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; Mahkemece işin alt işverene verilme koşulları bulunmadığı gerekçesiyle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olarak kurulduğu kabul edilmek suretiyle sonuca gidilmiş Özel daire bozma kararında ise verilen işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin araştırılması gerektiği belirtilmiştir.
Özel daire ile mahkeme arasında davalı Kurum tarafından davalı şirkete verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık verilen işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği noktasında toplanmaktadır.
Yukarıda da açıklandığı üzere verilen işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulup kurulamayacağıyla ilgili unsur belirleyen bir kavramdır. Davacı taraf açtığı ilk davada asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığını kabul ederek talepte bulunmuş ve ilk kararın temyizi üzerine de sair temyiz itirazları reddedilmiş olduğundan asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilirliği ve buna bağlı olarak da işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediği her iki tarafı da bağlar şekilde dosyada belirlenmiş durumdadır.
Dosyada varlığı vakıa olarak saptanmış bir durumun ispatı için yeniden araştırma yapılmasına ve delil toplanmasına gerek yoktur. İşin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirdiği ve buna göre asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş olduğu açılan ilk dava ile kabul edilse bile sonrasında açılan başka bir davada kurulan bu ilişkinin muvazaalı olduğunun ileri sürülüp buna dayalı talepte bulunulması yine de mümkündür. Zira asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulma şartları olsa bile bu ilişkinin muvazaalı olarak kurulmuş gösterilmesi yine de mümkündür. Dosya kapsamındaki aşamalarla davacının muvazaa iddiası içeren birleşen davası nedeniyle işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin araştırılmasına gerek yok ise de buna bağlı olunmaksızın kurulmuş görünen ilişkinin muvazaalı olup olmadığının değerlendirilmesi yine de gereklidir.
Mahkemece verilen ikinci kararda davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunun kabul edilmesi ve temyizde ileri sürülen muvazaa iddiasının kabul edilmemesi nedeniyle muvazaa bulunmadığının kesinleştiği kabul edilerek sonuca gidilmiş ise de Özel daire bozma kararında bu durumun muvazaa bulunmadığının kesinleştiği anlamına gelmediği ve muvazaa iddiasının incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu bozmaya uymakla doğan usulî kazanılmış hak muvazaa bulunmadığının kesinleşmediği ve bu iddianın incelenmesi gerektiği yönünde olup bozmada belirtilen işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin araştırılması hususunda oluşmuş bir usulî kazanılmış hak bulunduğundan söz edilemez. Zira mahkemenin henüz incelenebilir bulmadığı muvazaa iddiasıyla ilgili olarak bozma kararında toplanması gereken delillerden söz edilmesi yol gösterici nitelikte bir açıklamadan ibaret olup henüz karara girmemiş bir hususta bozma yapılmış olabileceği ve usulî kazanılmış hak doğduğu kabul edilemez. Nitekim uygulamada yol gösterme niteliği taşıyan kabule göre bozmaların da gerçek anlamda bir bozma olmadığı, kabul edilmektedir. Bu durumun varlığı da işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin araştırılmasını gerektirmemektedir.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulma koşulları bulunduğu buna bağlı olarak işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirdiği hususunun dosya kapsamıyla taraflar için kesinleştiği kabul edilmeli, bu hususa bağlı olmaksızın dosya kapsamındaki tüm deliller değerlendirilip ilişkinin muvazaalı olarak kurulduğunu davacının ispatlayıp ispatlayamadığı belirlenmeli ve sonucuna göre muvazaa iddiası içeren talepler hakkında karar verilmelidir.
Yukarıda açıklanan nedenlere dayalı olarak değişik bozma yapılması gerektiği görüşünde olduğumdan Özel Daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.