• ALTI AYLIK KIDEMİN BELİRLENMESİ

    İlgili Kanun / Madde
    4857 S. İşK/18-21
    2821 S.SK/31

    T.C
    YARGITAY
    9. HUKUK DAİRESİ  

    Esas No. 2007/27725
    Karar No. 2008/7812
    Tarihi: 08.04.2008                                
      
    l ALTI AYLIK KIDEMİN BELİRLENMESİ
    l İŞ GÜVENCESİ HÜKÜMLERİNDEN YARAR-LANMAYI ENGELLEMEK İÇİN ALTI AYLIK SÜRENİN BİTİMİNE BİR KAÇ GÜN KALA FESİH
    l DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRILIK
    l İŞVERENİN GEÇERLİ FESİH NEDENİNİ KANITLAYAMAMASI
    l SENDİKA ÜYELİĞİNDEN İSTİFA ETMEYEN İŞÇİLERİN İŞTEN ÇIKARTILMASI
    l İŞTEN ÇIKARTILAN SENDİKA ÜYELERİNİN YERİNE YENİ İŞÇİ ALINMASI
    l SENDİKAL NEDENLERLE FESİH

    ÖZETİ: İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dâhil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. Aynı Kanunun 66'ncı maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınacaktır, işçinin feshe karşı koruyan hükümlerden yararlanabilmesi için, altı aylık kıdem süresini aynı işveren nezdinde iş sözleşmesine dayanan iş ilişkisi içersinde geçirmiş olması zorunludur.
    Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18'nci maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Ancak, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine bir kaç gün kala feshetmesi, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabilir.
    Bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile altı aylık sürenin kısaltılması ya da tamamen kaldırılması mümkündür. Çünkü bu hüküm nisbi emredicidir. Söz konusu sürenin, işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda 17'nci maddedeki ihbar süreleri ile doldurulması mümkün değildir
    Geçici iş ilişkisiyle (ödünç iş ilişkisiyle) çalışan işçinin altı aylık kıdemi, 4857 sayılı iş Kanunun 7'ni maddesinden hareketle, işçinin başka işverende (ödünç alan) geçen süresi, işverende (ödünç veren) geçirilmiş gibi sayılır. Söz konusu işçinin daha sonra ödünç alan işverenin işyerinde yeni bir iş ilişkisi kapsamında istihdam edilmesi hâlinde, onun nezdinde ödünç iç ilişkisi kapsamında geçirilmiş süreler, yeni iş ilişkisindeki altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz
    Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta ispat yükü kendisinde olan davalı işveren davacı işçinin iş sözleşmesini, işletmesel karar sonucu istihdam fazlalığı meydana geldiğini, kararı tutarlı şekilde uyguladığım ve feshin kaçınılmaz olduğunu kanıtlayamamıştır. Feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır. Esasen bu mahkemenin de kabulündedir.
    Ancak davacı işçi, fesih sebebini sendikal neden olarak ileri sürmüş ve bu konuda çıkarılanların sadece sendika üyesi olduklarına, üyelikten istifa edenlerin çıkarılmadığına dair deliller sunmuştur. Nitekim Dairemizin 2007/36185 Esasında kayıtlı olan ve iş sözleşmesi aynı nedenle ve aynı tarihte feshedilen işçinin açtığı davada, sendikal kabul edilmiştir. Davacının 26.11.2006 tarihinde sendika üyesi olduğu, fesih tarihine kadar 34 işçinin sendika üyeliğinden istifa ettirildiği, üyelikten istifa etmeyen davacı gibi sendika üyesi işçilerin ise çıkarıldığı ve işyerine yeni işçiler alındığı, emsal dosya ve bu dava dosyasın içeriğinden anlaşıldığından, feshin sendikal nedenle yapıldığı kabul edilmiştir.

    DAVA: Davacı, is sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
    Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
    İş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
    Davalı işveren vekili, maliyetlerin yüksekliği nedeni ile küçülme karan alındığını, davacının iş sözleşmesinin işletme ve işyeri gerekleri ile feshedildiğini, feshin işletme gereklerine dayandığını, sendikal neden bulunmadığım, davanın reddi gerektiğini savunur.
    Mahkemece, davalı işverenin geçerli feshi, davacının ise sendikal nedeni, kanıtlayamadığı kabul edilmekle birlikte, işten ayrılma bildirgesinde ve ibraname de davacının 31.10.2006–26.01.2007 tarihleri arasında çalıştığı, kıdeminin 6 aydan az olduğu, hizmet süresi yönünden iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
    4857 sayılı iş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildirimin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir.
    İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dâhil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. Aynı Kanunun 66'ncı maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınacaktır, işçinin feshe karşı koruyan hükümlerden yararlanabilmesi için, altı aylık kıdem süresini aynı işveren nezdinde iş sözleşmesine dayanan iş ilişkisi içersinde geçirmiş olması zorunludur.
    Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18'nci maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Ancak, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine bir kaç gün kala feshetmesi, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabilir.
    Bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile altı aylık sürenin kısaltılması ya da tamamen kaldırılması mümkündür. Çünkü bu hüküm nisbi emredicidir. Söz konusu sürenin, işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda 17'nci maddedeki ihbar süreleri ile doldurulması mümkün değildir.
    Kanunda kıdemin esas alındığı haklarda, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinlerde kıdem başlangıcı için, iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil; işçinin eylemli olarak işe başladığı tarih göz önünde tutulduğu için iş güvencesine ilişkin kıdemin başlangıcında da işe başlama tarihinin dikkate alınması uygun olacaktır, işverenin işi kabulde temerrüde düşmesi veya işçinin hastalanması, kıdem süresinin başlangıcım engellemez, kıdem işlemeye başlar. Ancak, işçi, kusuruyla işe geç başlarsa, fiilen işe başladığı tarih, altı aylık sürenin başlangıcı olarak kabul edilmelidir.
    Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarım öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır. Sürenin bildirim önelleri sonunda dolacak olması, güvenceden yararlanabilmek için yeterli değildir.
    Bu sürenin tamamı iş sözleşmesine dayalı olarak geçirilmiş olmalıdır. Bu açıdan, Kanun'daki aylık kıdem şartım, "altı aylık işçilik kıdemi" şekilde anlamak gerekir. Bu nedenle işçinin iş ilişkisinden önce işverenle vekâlet, ortaklık ilişkilerindeki süreler bu sürenin hesabında dikkate alınmamalıdır.
    Geçici iş ilişkisiyle (ödünç iş ilişkisiyle) çalışan işçinin altı aylık kıdemi, 4857 sayılı iş Kanunun 7'ni maddesinden hareketle, işçinin başka işverende (ödünç alan) geçen süresi, işverende (ödünç veren) geçirilmiş gibi sayılır. Söz konusu işçinin daha sonra ödünç alan işverenin işyerinde yeni bir iş ilişkisi kapsamında istihdam edilmesi hâlinde, onun nezdinde ödünç iç ilişkisi kapsamında geçirilmiş süreler, yeni iş ilişkisindeki altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz.
    Çıraklık ilişkisi, iş Kanunu'nun 4'üncü maddesindeki istisnalar arasında sayıldığından, altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Buna karşılık stajyer olarak geçirilen süre, stajyerliğin İş Kanunu'nun 2'nci maddesinin l. fıkrasında anlamında iş ilişkisi kapsamında gerçekleştirilmiş olması hâlinde sürenin hesabında dikkate alınacaktır.
    4857 sayılı Kanun'da bu şekilde bir şart getirilmediğinden aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işverene bağlı işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilmelidir. Değişik işyerlerinde geçirilen surelerin toplanması, işverenin aynı olması koşuluna bağlıdır. Altı aylık kıdemin hesabında, otuz işçi ölçütü ile ilgili düzenlemeden farklı olarak açıkça bir düzenleme yer almadığından daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda bulunması şart değildir.
    İş Kanunu'nun 6'ncı maddesinin 2'nci fıkrası uyarınca işyerinin devrinde devralan işveren, hizmet süresi ile ilgili haklarda işçinin devreden işveren yanında çalışmaya başladığı tarihe göre işlem yapmak zorunda olduğundan, devirle işverenin değişmesi altı aylık kıdem süresini etkilemeyecektir. Bu bağlamda, bir işyerinin, işvereni tarafından, bir şirkete sermaye olarak konulması halinde de, İş Kanunu'nun 6'ncı maddesi anlamında işyerinin devri olarak kabul edilmeli kıdem süreleri birlikte hesaplanmalıdır.
    Altı aylık kıdem şartı öngören düzenleme, İş Kanunu'nun 2l'nci maddesinin son fıkrası uyarınca sözleşme ile aksi kararlaştırılamayacak hükümler arasında sayılmadığından, bu süreyi kısaltan veya tamamen ortadan kaldıran sözleşme hükümlerini geçerli kabul etmek gerekir.
    Dosya içeriğine ve davalı işverenini de itiraz etmediği SSK kayıtlarına göre, davacının davalı işyerinde iki dönem halinde çalıştığı, ilk dönem çalışmasının22.10.2005–05.06.2006 tarihleri arasında 6 aydan fazla olduğu, son dönem çalışmasının ise kabul edildiği gibi, 31.10.2006–26.01.2007 tarihleri arasında bulunduğu, aralıklı da çalışsa davacının toplam hizmetinin 6 aydan fazla olduğu ve davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanması gerektiği anlaşılmaktadır. Mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
    4857 sayılı iş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca "feshin geçerli bir sebebe dayandığım ispat yükümlülüğü işverene aittir". İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır, ispat yükü ise işverendedir, işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2) işçinin feshin başka bir sebebe dayandığım iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.
    Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür.
    Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta ispat yükü kendisinde olan davalı işveren davacı işçinin iş sözleşmesini, işletmesel karar sonucu istihdam fazlalığı meydana geldiğini, kararı tutarlı şekilde uyguladığım ve feshin kaçınılmaz olduğunu kanıtlayamamıştır. Feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır. Esasen bu mahkemenin de kabulündedir.
    Ancak davacı işçi, fesih sebebini sendikal neden olarak ileri sürmüş ve bu konuda çıkarılanların sadece sendika üyesi olduklarına, üyelikten istifa edenlerin çıkarılmadığına dair deliller sunmuştur. Nitekim Dairemizin 2007/36185 Esasında kayıtlı olan ve iş sözleşmesi aynı nedenle ve aynı tarihte feshedilen işçinin açtığı davada, sendikal kabul edilmiştir. Davacının 26.11.2006 tarihinde sendika üyesi olduğu, fesih tarihine kadar 34 işçinin sendika üyeliğinden istifa ettirildiği, üyelikten istifa etmeyen davacı gibi sendika üyesi işçilerin ise çıkarıldığı ve işyerine yeni işçiler alındığı, emsal dosya ve bu dava dosyasın içeriğinden anlaşıldığından, feshin sendikal nedenle yapıldığı kabul edilmiştir.
    4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
    HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
    1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRIL-MASINA,
    2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
    3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesi uyarınca davacının 12 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
    4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
    5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
    6. Davacının yapmış olduğu, 36.40 YTL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
    7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 500-YTL ücreti vekâletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
    8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 08.04.2008 gününde
    Kesin olarak oybirliği ile karar verildi.                   




     

© 2019 - ÇALIŞMA VE TOPLUM DERGİSİ