• OTUZ İŞÇİ SAYISININ BELİRLENMESİNDE İŞYERİNİN EKLENTİLERİNDE ÇALIŞAN İŞÇİLERLE İŞVERENİN AYNI İŞ KOLUNDAKİ İŞYERLERİNDE ÇALIŞANLAR DİKKATE ALINIR

    İlgili Kanun / Madde
    4857 S.İşK/18-21

    T.C
    YARGITAY
    9. HUKUK DAİRESİ   

    Esas No. 2008/36359
    Karar No. 2009/15149
    Tarihi: 01.06.2009          
     
    l OTUZ İŞÇİ SAYISININ BELİRLENMESİNDE İŞYERİNİN EKLENTİLERİNDE ÇALIŞAN İŞÇİLERLE İŞVERENİN AYNI İŞ KOLUNDAKİ İŞYERLERİNDE ÇALIŞANLAR DİKKATE ALINIR
    l OTUZ İŞÇİ SAYISININ BELİRLENMESİNDE İŞ SÖZLEŞMESİNİN TÜRLERİNİN FARKLI OLMASI DİKKATE ALINMAZ
    l İŞ GÜVENCESİ KAPSAMI DIŞINDA BULUNAN İŞVEREN VEKİLLERİ DE OTUZ İŞÇİ SAYISININ BELİRLENMESİNDE DİKKATE ALINIR
    l OTUZ İŞÇİ SAYISI FİİLEN ÇALIŞAN İŞÇİYE GÖRE DEĞİL İŞ SÖZLEŞMESİ DEVAM EDEN İŞÇİLERE GÖRE BELİRLENİR
    l İŞ YASASI KAPSAMI DIŞINDA KALANLARLA ALT İŞVEREN İŞÇİLERİ ÖDÜNÇ İŞ İLİŞKİSİ İLE ÇALIŞANLAR OTUZ SAYISININ BELİRLENMESİNDE DİKKATE ALINMAZ
    l BİRLİKTE İSTİHDAMDA TÜM ŞİRKETLERE HİZMET VERENLERLE SADECE BİR ŞİRKETE HİZMET VERENLERİN TAMAMI OTUZ SAYISININ BELİRLENMESİNDE DİKKATE ALINIR
    l İŞYERİ SENDİKA TEMSİLCİSİ İÇİN OTUZ İŞÇİ ÇALIŞTIRMA KOŞULU ARANMAZ

    ÖZETİ: 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işlerde, asilisin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
    Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik ya da normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.
    Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
    İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir.
    Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
    Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır.

    DAVA: Davacı, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
    Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M.A. Bostancı tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
    Davacı vekili, müvekkili davacının, davalı işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin, davalı tarafça, haksız ve geçersiz şekilde feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, davacı lehine, boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
    Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu, davalı işyerinde çalışan sayısının 30 kişiden az olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.
    Mahkemece, celbedilen sigorta kayıtlarına göre davalının şirket unvanından anlaşılacağı üzere faaliyet kapsamı içerisinde kaldığı anlaşılan değişik alanlarda faaliyet gösterdiği ve bu nedenle değişik işveren sicil numarası ile sigorta bildirimlerinde bulunduğu ve bu nedenle çalışan sayısı hesabında aynı işverene ait birden fazla işyeri çalışanlarının tamamının dahil edilmesi gerektiği, davacının iş sözleşmesinin feshinin 19.maddede gösterilen usule uygun olarak yazılı yapılması ve sebep gösterilmesi gereklerine riayet edilmediği ve feshin geçerli olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
    Hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
    4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
    4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işlerde, asilisin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
    Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik ya da normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).
    Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
    İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında "bordro işvereni" olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde göz önünde bulundurulmalıdır.
    4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50'den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu'nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30'dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
    Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
    Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).
    Somut olayda, davalı işverenin, çok sayıda işyeri kaydı bulunduğu ve toplam çalışan işçi sayısının 30 un üzerinde olduğu yanlar arasında çekişmesiz olsa da, davacı ile aynı işkolunda çalışan işçi sayısı konusunda dosya içinde bilgi bulunmamaktadır. Mahkemece, değinilen husus araştırılarak, davalı şirkette, davacı ile aynı işkolunda çalışan işçi sayısının 30 ve üzerinde olup olmadığı tespit edildikten sonra, hasıl olacak kanaate göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
    SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 1.6.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.
     

© 2019 - ÇALIŞMA VE TOPLUM DERGİSİ